I denne episoden ser senioradvokat Guro Skar Forseth og advokatfullmektig Lovise Bøen Engene fra Simonsen Vogt Wiig nærmere på når krav i kravspesifikasjonen skal være oppfylt i en anskaffelse.
Guro og Lovise gjennomgår KOFA sak 2023/852 fra februar, hvor Klagenemnda i stornemnd gjorde helomvending vedrørende tidspunktet for kravoppfyllelse, og deler nyttige tips for både leverandører og oppdragsgivere basert på denne avgjørelsen.
Få med deg nyeste episode av Anskaffelsespodden!
Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og Mercell presenterer Anskaffelsespodden - podkasten for deg som jobber med offentlige anskaffelser, eller har interesse for aktuelle og spennende temaer innen anskaffelsesretten.
I denne episoden ser senioradvokat Guro Skar Forseth og advokatfullmektig Lovise Bøen Engene fra Simonsen Vogt Wiig nærmere på når krav i kravspesifikasjonen skal være oppfylt i en anskaffelse.
Guro og Lovise gjennomgår KOFA sak 2023/852 fra februar, hvor Klagenemnda i stornemnd gjorde helomvending vedrørende tidspunktet for kravoppfyllelse, og deler nyttige tips for både leverandører og oppdragsgivere basert på denne avgjørelsen.
Få med deg nyeste episode av Anskaffelsespodden!
Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og Mercell presenterer Anskaffelsespodden - podkasten for deg som jobber med offentlige anskaffelser, eller har interesse for aktuelle og spennende temaer innen anskaffelsesretten.
[00:00:07] Guro: Hei, og hjertelig velkommen til en ny episode av Anskaffelsespodden, en podcast fra advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig og Mercell. Vi tar for oss aktuelle temaer for å gi deg en faglig oppdatering innenfor offentlige anskaffelser. I dag skal vi snakke om når kravene til ytelsen i en offentlig anskaffelse skal være oppfylt.
[00:00:25] KOFA kom nemlig med en avgjørelse 13. februar i år, sak. 2023 852 hvor klagenemnda la til grunn at kravene i kravspesifikasjonen skal oppfylles på kontraktstidspunktet. Og det her skal vi altså snakke mer om i dag. Med meg i studio for å se nærmere på det her har jeg advokatfullmektig fra Simonsen Vogt Wiig sitt EU- og konkurranserettsteam, Lovise Bøen Engene.
[00:00:49] Velkommen, Lovise.
[00:00:50] Lovise: Tusen takk.
[00:00:52] Guro: Du har jo vært med i Anskaffelsespodden tidligere, men kan ikke du likevel gi en kort introduksjon av deg selv til nye lyttere?
[00:00:59] Lovise: Ja, jeg er advokatfullmaktig på Simonsen Vogt Wiigs avdeling for EU- og konkurranserett. Jeg jobber i det daglige mye med offentlige anskaffelser, og bistår både oppdragsgivere og leverandører i større og mindre spørsmål.
[00:01:15] Guro: En offentlig anbudskonkurranse inneholder en rekke ulike kravtyper og kriterier som skal svares ut og oppfylles av tilbyderne i konkurransen. Her under har vi for eksempel kvalifikasjonskrav som stilles til leverandøren som sådan. For eksempel krav til selskapet sin økonomi, autorisasjoner og erfaring.
[00:01:33] Og så har vi utvelgelseskriterier som er ment for å begrense antall tilbydere i konkurransen. Og så har vi kravspesifikasjonskrav, det vil si krav til ytelsen som skal leveres. Og her under igjen så skiller vi mellom minstekrav som skal være oppfylt, og evalueringskrav som vil oppfylles i større eller mindre grad og gi poeng i konkurransen.
[00:01:53] Evalueringskravene vil jo gjerne tilhøre et tildelingskriterium som bestemmer hvordan tilbudet som vektlegges når beste tilbud skal velges ut, for eksempel pris, kvalitet og miljø. Formålene med disse kravene og kriteriene er på den ene siden at det offentlige ender opp med en leverandør som kan oppfylle behovet som er beskrevet, og at vilkårene i kontrakten vil overholdes av leverandøren.
[00:02:17] På den andre siden skal kravene og kriteriene sette oppdragsgiver i stand til å sammenligne tilbudene på like vilkår, og kunne skille ut det beste tilbudet. Som nevnt, innledningsvis skal vi i denne episoden fokusere på kravene som stilles i kravsspesifikasjonen. Her har altså KOFA kommet med en sak i februar som blant annet omhandler på hvilket tidspunkt kravene skal være oppfylt i en offentlig anskaffelse.
[00:02:41] Kan du si litt mer om denne saken, Lovise?
[00:02:44] Lovise: Ja, så klart. Saken gjelder Bodø kommune som gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for leie og vask av tøy. I kravspesifikasjonen, der man oppstiller krav til ytelsen som skal leveres, var det satt flere minstekrav. Som du var inne på er det krav som må oppfylles av tilbyderne.
[00:03:08] De fleste leverandører og oppdragsgivere har jo sikkert erfaring med det, og vet at den typen krav kan bekreftes oppfylt på flere forskjellige måter. I noen tilfeller er det jo tilstrekkelig å krysse av i en boks for å vise at kravet er oppfylt. Andre ganger må man kanskje skrive en mer forklarende tekst.
[00:03:26] Og andre ganger igjen må man legge ved dokumentasjon. Så i dette tilfellet skulle tilbyderne bekrefte i en tabell at kravet var oppfylt. For noen av kravene var det også lagt opp til å legge ved dokumentasjon. Det sentrale kravet i denne saken var krav nummer tre. Etter dette kravet skulle leverandørens vaskeri oppfylle krav satt av Norske Vaskeriers Kvalitetstilsyn, som fulgte av den til en hver tid gjeldende bransjestandarden, smittevern for vaskerier som behandler tekstiler til helseinstitusjoner.
[00:03:58] Leverandørene skulle bekrefte oppfyllelse av kravet og legge ved vedlegg uten at det var spesifisert nøyaktig hva som skulle legges ved. Så var det en leverandør, Breeze Tekstil, som bekreftet i tilbudet at de oppfyllte kravet. Som dokumentasjon var det vedlagt en bekreftelse fra Norske Vaskeriers Kvalitetstilsyn på at det var satt i gang tiltak for å tilfredsstille bransjestandarden.
[00:04:22] Godkjenning var planlagt gjennomført i løpet av første kvartal 2023. Oppstart av kontrakten var planlagt 1. mai 2023. Breeze ble tildelt kontrakten. Men det ble påklaget av en annen tilbyder, og saken ble etter hvert satt inn for KOFA, som behandlet saken i sak 2023-313. Og KOFA mente her at kravsspesifikasjonens absolutte krav om oppfyllelse av bransjestandarden måtte være oppfylt innen utløpet av tilbudsfristen.
[00:04:51] Guro: Så da var konsekvensen at Breeze måtte avvises fordi de ikke oppfyllte det kravet på det tidspunktet.
[00:04:58] Lovise: Det er riktig. Fordi Breeze ikke hadde dokumentert at vaskeriet oppfyllte krav som var satt i bransjestandarden på tilbudstidspunktet, så mente KOFA at leverandøren skulle vært avvist.
[00:05:09] Guro: Ja, og da ble de avvist?
[00:05:11] Lovise: Ja, kommunen valgte å rette seg etter KOFA sin avgjørelse og avviste Breeze fra konkurransen. Etter det så satt de igjen med bare ett tilbud, og avlyste konkurransen som følge av det, og fordi de gjerne ville klargjøre konkurransegrunnlaget. Det førte igjen til at Breeze klagde til KOFA på kommunens avvisningsbeslutning, og også på avlysningen.
[00:05:33] Da ble det jo altså en ny runde i KOFA, og KOFA vurderte her om avvisningen av Breeze var rettmessig. Altså om kommunen hadde plikt til å avvise Breeze fordi de ikke oppfyllte kravet om bransjestandard på tilbudstidspunktet. Spørsmålet var altså da når kravet måtte være oppfylt på tilbudstidspunktet, eller på det tidspunktet når kontrakten skulle utføres.
[00:05:56] Guro: Det var jo da det samme spørsmålet som ble prøvd i denne saken 2023-313, men da kom altså KOFA til et annet resultat i den andre saken.
[00:06:06] Lovise: Ja, det stemmer. Og den andre saken ble avsagt i stornemd, altså med fem Nemdsmedlemmer.
[00:06:12] Guro: Så det betyr egentlig at de satte sammen alle for å få en veldig grundig gjennomgang av dette, siden de tydeligvis snudde litt på flisa.
[00:06:23] Lovise: Ja, det er jo ganske kort tid mellom disse avgjørelsene, og det gjelder jo akkurat samme faktum, samme sak. Så de så nok sikkert behovet for å sette ned stornemd for å se grundig på spørsmålet.
[00:06:36] Guro: Og konkurransgrunnlaget. Var det noe om det?
[00:06:39] Lovise: Det konkurransegrunnlaget sa ingenting om når kravet skulle være oppfylt.
[00:06:45] Så den vurderingen som gjøres her, den blir helt generell. Så KOFA uttaler jo i saken at etter anskaffelsesforskriftens paragraf 15-1 så er kravspesifikasjonen krav som knytter seg til egenskaper ved varene, tjenestene eller det arbeidet som skal anskaffes. Og kravet utgjør dermed en del av kontraktsforpliktelsene.
[00:07:07] Utgangspunktet er jo derfor at kravet må oppfylles ved gjennomføring av kontrakten, med mindre noe andre følger av konkurransegrunnlaget. I denne sammenhengen uttaler også KOFA at det er i motsetning til kvalifikasjonskrav, der utgangspunktet er at den typen krav som knytter seg til tilbyderens gjennomføringsevne må være oppfylt på tilbudstidspunktet.
[00:07:27] Men KOFA kunne ikke se at det konkrete innholdet eller formålet med kravet til bransjestandard kunne tolkes som et krav om oppfyllelse på tilbudstidspunktet, fordi det knyttet seg til kvaliteten på ytelsen som skulle leveres. Og KOFA uttalte også at hensynet til konkurranse talte for at kravet skulle oppfylles ved kontraktstidspunktet, slik at tilbydere som ikke enda hadde godkjent bransjestandard kunne skaffe seg dette og også delta i konkurransen.
[00:07:58] Etter det så konkluderte KOFA med at Breeze ikke skulle vært avvist for manglende oppfyllelse av krav om bransjestandard i kravsspesifikasjonen, fordi det var sannsynliggjort at kravet ville kunne oppfylles på kontraktstidspunktet.
[00:08:13] Guro: Men breeze, de fikk ikke kontraktene for det?
[00:08:15] Lovise: Nei, de gjorde faktisk ikke det, for oppdragsgiver hadde også avlyst konkurransen. KOFA var enige i at de hadde saklig grunn til å avlyse.
[00:08:26] Guro: Ikke sant? Og da var en av grunnene ikke bare at Breeze ble avvist, for da satt de kun igjen med én annen leverandør. Men det var også for å klargjøre konkurransegrunnlaget.
[00:08:37] Lovise: Ja, det stemmer.
[00:08:38] Guro: Jeg tenker det kanskje er forståelig i og med at KOFA selv var i tvil om det var avvisningsplikt eller ikke. Det er jo mye ansvar for en oppdragsgiver å stå i en sånn type beslutning når til og med KOFA er usikker?
[00:08:50] Lovise: Ja, absolutt. Og det er også noe KOFA legger vekt på når de konkluderer med at det forelå avlysningsrett. KOFA sier blant annet at det for oppdragsgiver på avlysningstidspunktet var oppstått reelle rettslig usikkerhet, og at Høyesterett i Fosenlinjen har fastslått at en sånn type usikkerhet som ikke er bagatellmessig art, kan være sakelig grunn til å avlyse en konkurranse.
[00:09:15] Guro: Jeg må jo si at på den ene siden her så kan jeg forstå KOFA sin beslutning om det her med avlysning, men allikevel så sitter jo en leverandør her, som i utgangspunktet skulle hatt kontrakten, og som ikke ender opp med å få den. Og sett opp mot den hovedregelen om at feil som kan rettes skal rettes, så kan man kanskje stille spørsmål ved det her.
[00:09:34] Men tenk at det kanskje heller er en vurdering av tersken for hva som er saklig grunn som vi ikke skal gå noe mer inn på i dag. Men når det er sagt så mener jeg at KOFA sin avgjørelse om når kravspesifikasjonskraven generelt skal være oppfylt den gir egentlig ganske god mening. Fordi kravene i kravspesifikasjonen er jo også krav som oppdragsgiver vil benytte som kontraktskrav i forhold til ytelsen som skal leveres på gjennomføringstidspunktet.
[00:09:58] Og så tenker jeg som KOFA også sier at det er jo positivt for konkurransen og at det baner vei for bedre konkurranse. Det er flere leverandører som kan bli med potensielt.
[00:10:09] Oppdragsgiver må imidlertid, tenker jeg da, ha gode rutiner for å følge opp at kravene faktisk oppfylles av leverandøren under kontrakten, og i tillegg ha tilstrekkelige sanksjonsmekanismer for å sikre at spekulering i oppfyllelse av krav under kontraktsfasen og kontraktsbrudd ikke lønner seg.
[00:10:25] Og sånn som situasjonen er nå, så vil... utgangspunktet da være, så fremt det ikke fremgår noe annet av konkurransegrunnlaget, sånn som jeg leste denne saken, så skal kravene i kravspesifikasjonen være oppfylt på kontraktstidspunktet. Men om man som oppdragsgiver anser det som nødvendig at et krav er oppfylt på tilbudstidspunktet, hvordan tenker du, Lovisa, at oppdragsgiver kan løse det på en god måte?
[00:10:50] Lovise: Det viktigste må vel egentlig være å være så tydelig som mulig i konkurransegrunnlaget. Som du var inne på, så må man falle tilbake på det generelle utgangspunktet om at kravet først skal være oppfylt ved kontraktsoppstart, hvis konkurransegrunnlaget ikke sier noe om oppfyllelsestidspunktet. Så hvordan oppdragsgiver formulerer seg i konkurransegrunnlaget blir derfor viktig. Hvis man ønsker å kreve oppfyllelse allerede fra tilbudstidspunktet, så kan man for eksempel skrive helt eksplisitt at kravet må være oppfylt på tilbudstidspunktet.
[00:11:23] Guro: Kan man se for seg situasjoner hvor leverandøren mener at krav som kreves oppfylt på tilbudstidspunktet vil være såpass konkurransbegrensende at det faktisk strider mot konkurranseprinsippet?
[00:11:34] Lovise: Ja, det kan det kanskje. Det kan jo tenkes at oppdragsgiver i alle fall bør ha et grunnlag for å kreve at kravet er oppfylt før kontraktstidspunktet, spesielt hvis det er et krav som leverandøren må bruke tid og ressurser på å oppfylle, som da vil være helt bortkastet hvis man
[00:11:54] Guro: ikke får kontrakten.
[00:11:56] Lovise: Ja, riktig.
[00:11:58] Guro: Det vil jo da være konkurransbebegrensende som sagt, og man skal jo legge opp konkurransen for best mulig konkurranse.
[00:12:06] Lovise: Absolutt.
[00:12:07] Og for leverandører som mener at det er uklart ut fra konkurransegrunnlaget hvilken tid kravet skal være oppfylt, så tenker jeg at det er veldig viktig å benytte seg av muligheten til å stille spørsmål til oppdragsgiver før tilbudsfristen, så kan man gjøre et forsøk på å få mer klarhet i det.
[00:12:24] Guro: Jeg tenker at der er det jo et handlingsrom for å få avklart ting man faktisk er usikker på, og det er viktig å benytte seg av det mulighetsrommet.
[00:12:33] Lovise: Ja.
[00:12:34] Guro: Men hva med formuleringen i konkurrensgrunnlaget om at manglende oppfyllelser av krav kan føre til avvisning, er det noe å tenke på? Vi ser jo begge de her KOFA sakene. Det henvises til en sak fra lagmannsretten som heter LH 2020-24-313, hvor dette problematiseres.
[00:12:51] Lovise: Ja, det er jo litt interessant. Det er jo ikke så uvanlig at oppdragsgiver har skrevet i konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av krav, og da særlig obligatoriske krav, vil eller kan føre til avvisning av leverandøren. Samtidig er det jo ikke så åpenbart at det er en formulering som kan si noe om på hva tidspunkt kravet må være oppfylt.
[00:13:13] Men lagmannsretten la altså vekt på at oppdragsgiver hadde skrevet i konkurransegrunnlaget at manglende oppfyllelse av ett eller flere A-krav eller B-krav samt andre krav nevnt over vil medføre at tilbudet avvises fra konkurransen. Retten kommer da til at det aktuelle kravet måtte være oppfylt innen utløp av tilbudsfristen, og at manglende oppfyllelse innebar et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentet.
[00:13:39] Resennomentet til lagmannsretten her er jo at det ikke gir mening å oppstille regler om avvisning av tilbudet hvis det er tilstrekkelig at kravet er oppfylt først frem i tid når ytelsen leveres. Så har man oppstilt den typen regler så har man også implisitt sagt at kravet må oppfylles allerede på tilbudstidspunktet, ifølge lagmannsretten her.
[00:14:01] Guro: Men det ble altså vist til denne lagmannsrettssaken i begge KOFA-sakene, altså den første og den påfølgende i stornemnd.
[00:14:09] Lovise: Riktig. I den første KOFA-saken så viser nemnda til at lagmannsretten kom til at kravsspesifikasjonen sitt minstekrav måtte være oppfylt innen utløpet av tilbudsfristen. KOFA mente jo da på bakgrunn av lagmannsretten sin sak at kravet om oppfyllelse av bransjestandarden måtte være oppfylt innen utløpet av tilbudsfristen.
[00:14:29] Men KOFA sier ingenting om at lagmannsretten i sin sak la vesentlig vekt på at det var sagt i konkurransegrunnlaget at leverandører som ikke oppfyllte minstekravet ville bli avvist. Så når saken senere kommer tilbake til KOFA i stornemd, så viser nemnda nettopp til at det i kommunen sitt konkurransegrunnlag ikke var oppstilt føringer om at leverandøren skulle avvises hvis de ikke oppfyllte minstekravet.
[00:14:54] KOFA mente derfor at den saken fra lagmannsretten som KOFA hadde vist til i den første saken, ikke var relevant for det tilfellet man stod overfor her. Men det viser jo også hvor viktig det er for leverandørene å lese konkurransegrunnlaget veldig grundig, og være opps på hva oppdragsgiver uttaler om akkurat dette med kravsoppfyllelse, det er ikke nødvendigvis alltid rett frem. Oppdragsgivere bør jo også være oppmerksom på dette. Jeg er ikke helt sikker på om alle er like bevisst på at man kan påvirke tidspunktet for oppfyllelse av kravet ved å innta en formulering om avvisning. I tilfeller der kravet ikke er oppfylt.
[00:15:33] Dette kan jo typisk være en standardformulering som man gjerne bare tar med seg fra en tidligere anskaffelse uten at man tenker helt over hva potensielle uønskede konsekvenser det kan ha i den nye anskaffelsen. Så det er absolutt verdt å være oppmerksom på for begge sider.
[00:15:49] Guro: Jeg tenker at med denne praksisen så, desto mer at man må være opps på ordlyden man velger å bruke i konkurransegrunnlaget.
[00:16:05] Vi nærmer oss slutten på dagens episode. Tusen takk til deg, Lovise, som har hatt en super gjennomgang av interessant praksis om når kravene i kravspesifikasjonen skal være oppfylt. Og tusen takk til dere lyttere som vi håper har fått nyttig faglig påfyll.
[00:16:22] Du har hørt på Anskaffelsespodden, en podcast fra Mercell og Simonsen Vogt Wiig.
[00:16:26] Husk å følge oss enten på Spotify eller Apple Podcast for å få med deg de siste episodene. Har du spørsmål til Anskaffelsespodden eller temaforslag, send oss gjerne en e-post til podcast@svw.no.
[00:16:40] Kjære lytter, jeg ønsker deg hjertelig velkommen til neste podcastepisode. Ha det bra!
[00:16:45] Lovise: Ha det bra!