5 Een radicale brief uit 1789

In deze aflevering weeg ik de argumenten van de Amerikaanse hoogleraar David Strauss die hij geeft tegen originalism en voor the living constitution. Een radicale brief uit 1789 speelt een opmerkelijke rol

Transcript

SPEAKER_00 0:11

Zou het een goed idee zijn om iedere generatie zijn eigen wetten te laten maken. Inclusief een eigen grondwet. Dan zou er om de 20 jaar in een land heel anders uit kunnen zien. Dat is wel een heel radicaal voorstel. Het komt niet van mij, maar uit een oude brief die centraal staat in deze aflevering van Eerlijk Duurt het langst. Welkom bij aflevering 5. Een radicale brief uit 1789. Het gaat in deze aflevering om een pleidooi voor de Living Constitution. Dat was de interpretatie van de grondwet die ervan uitgaat dat ze mee moet gaan met haar tijd. De Living Constitution staat daarmee diametraal tegenover het originalisme. wat onder andere Entern Scalia verdedelde. Hij wil de betekenis ontlenen aan de oorspronkelijke bedoeling van de tekst zelf. En niet door schuivende opvattingen die in de tijd veranderen. Wat pleit er nu eigenlijk voor de benadering van de Living Constitution? Daar ga ik hierop in. En ik ga daarvoor te raden bij David Strauss, een Amerikaanse hoogleraar, die een bekend boek heeft geschreven. Ik meen uit 2010, waarin hij originalism aanvalt en de positie van de Living Constitution verdedigt. Hij noemt drie belangrijke knelpunten die met het originalisme te maken hebben en die volgens hem beter af zijn als je kiest voor de Living Constitution. Het eerste punt is een praktisch bezwaar tegen originalisme. Het is lang niet altijd mogelijk om te achterhalen wat de oorspronkelijke betekenis is van de wettekst. Je moet er bijna een geschiedkundige voor zijn om dat te kunnen doen. En al zou je dat zijn als rechter, dan is het nog lastig al dus trouwens. Het tweede punt sluit daarop aan. Al heb je de betekenis duidelijk van de tekst. Er zijn nieuwe problemen vandaag de dag. Daarop moet je een antwoord formuleren. Vragen en problemen die nog niet voorzien waren toen de grondwet werd opgesteld. Ook dat vraagt om de aanpak van de Living Constitution. De rechter moet zelf de wet bij de tijd kunnen brengen als het nodig is. De grondwet blijft wel het uitgangspunt. Maar de omstandigheden die nieuw zijn, zijn ook belangrijk. Je hoort een echo van Earl Warren. Die eerder aan de orde kwam. En dan noemt hij nog het meest fundamentele punt. Dat gaat volgens hem terug op Thomas Jefferson. Een bekende naam. Jefferson was de derde president van de Verenigde Staten van 1801 tot 1809. En Jefferson maakte in een brief voordat hij president werd het punt dat heel radicaal is. Maar trouwens op terugkomt. En wat ook leuk is om hier wat uitgebreider bij stil te staan. Jefferson schreef namelijk in een brief van 6 september 1789, die gericht was aan James Madison. Over een radicaal voorstel. James Madison, aan wie hij schreef, was ook een van de founding faters van Amerika. Jefferson werd later ook opgevolgd trouwens door Madison. Ze kende elkaar goed en hebben veel met elkaar samengewerkt en gecorrespondeerd. En zo ook in deze briefwisseling. Rustgevend trouwens als je erover nadenkt. Jefferson schreef zijn brief vanuit Parijs in september 1789. Maanden later komt die brief pas aan bij Madison. En hij antwoord in februari van het volgende jaar. Zo kun je nog eens de tijd nemen voor een reactie. Het duurt toch weken of maanden voordat de ander het leest. Goed. Belangrijk is: wat schrijft Jefferson precies? Nou, het komt erop neer en ik citeer uit zijn brief. This principle that the earth belongs to the living and not to the dead. En dat principe werkt hij in zijn brief verder uit. Dat is de kern van zijn betoog. De aarde is van de levenden en niet van de doden. En daarom pleit hij voor de mogelijkheid dat elke generatie. Bij hem ongeveer 19 jaar, zijn eigen wetten mag maken, inclusief een grondwet. Dat hoeft niet per se om de 19 jaar. Maar het zou wel een mogelijkheid moeten zijn. Een tamelijk radicaal idee wat volgens mij op dit moment zelfs de meest progressieve partij nog te ver zou gaan. Maar Jefferson stelde de vraag waarom we ons eigenlijk zouden laten gezegden, zouden laten binden door de generatie die alles overleden. Aan hen behoort de aarde niet langer toe. Maar wel aan de levenden aan de generatie van nu. Dus zij mogen het ook zeggen. Dit is volgens Jefferson zo als je het natuurrecht volgt. Het natuurrecht wat eigenlijk vanuit deze werkelijkheid. Zoals op de aarde leven als vanzelf volgt. De mensen die nu leven, zijn volgens hem aan de beurt om positieve wetten te maken. Hier is het goed om deze termen even verder toe te lichten, want ze zijn heel belangrijk en ik zal ze ook nog wel vaker gebruiken, ook in andere afleveringen. Het verschil tussen natuurrecht en tussen positieve wetgeving. Dat gaat terug op een onderscheid van de bekende theoloog en filosoof Thomas van Aquino. Wat hij maakte in de 13e eeuw. Thomas van Aquino onderscheidt het natuurrecht. Dit zijn principes die je kunt afleiden uit de orde die God in de schepping heeft gelegd. Vervolgens heb je ook het positieve recht. Dat zijn de wetten die mensen zelf opstellen, die ze zelf opschrijven. Dus bijvoorbeeld in Nederland dat je op veel plaatsen niet harder mag rijden als 100 kilometer per uur op de snelweg. Of hoe het geregeld is met de belasting op allerlei dingen die je koopt, de BTW. Dat is niet in elk land hetzelfde. Niet in elke tijd. Maar het is positieve wetgeving door mensen gemaakt. En daarom ook heeft het kracht van wet. De natuurwet ligt in de natuurlijke orde vast. Die verandert niet. Positieve wetten kunnen steeds veranderen en er worden ook steeds weer nieuwe wetten gemaakt. Volgens Thomas is er dan ook nog de goddelijke wet die samen het natuurrecht teruggaat op de evige wet die door God gemaakt is. En de goddelijke wet vind je dan in de Bijbel, bijvoorbeeld in de tien geboden. Dat is ook een wet door God gegeven aan de mensen en die is ook niet aan verandering onderhevig. Dus dan heb je een onderscheid. Dat is vooral belangrijk tussen de natuurwet, de orde in de werkelijkheid of in de schepping. En tussen positief rechtwetten die mensen zelf maken en kunnen veranderen. Dat onderscheid komt bij Thomas van Aquino vandaan, maar is na hem tot in onze tijd heel erg belangrijk. En nu even terug naar Jefferson. Volgens hem volgt dus uit het natuurrecht dat elke generatie de mogelijkheid moet hebben om zijn eigen positieve wetten op te stellen. Op de goddelijke wet gaat Jefferson niet in. Madison geeft antwoord. Hij doet dat heel beleefd, maar hij signaleert wel heel veel problemen. Bijvoorbeeld dat je ook allerlei andere zaken van je voorgeslacht erft, zou je dan ook een wetten niet kunnen erven. En als je besluiten neemt op de lange termijn, dan gaat het ook over je kinderen die nog niet geboren zijn. Dan moet je er toch ook aan denken. Nog afgezien van de vraag hoe een volgende generatie het met elkaar eens zou moeten worden over een nieuwe wet. Zou dat op een andere manier moeten gebeuren als in de huidige democratie? Als je er goed over nadenkt, is het voorstel van Jefferson een aardige gedachte een interessant gedachtexperiment. Maar als je de vragen van Madison ernaast legt, wordt duidelijk dat is toch eigenlijk niet uitvoerbaar in de praktijk. David Strauss pleit als hij het heeft over de Living Constitution. Dan pleit hij niet direct voor het voorstel van Jefferson om elke generatie opnieuw de grondwet te laten maken. Maar hij sluit wel aan bij de gedachte dat we in de kern niet gebonden zijn door de wil van mensen die al overleden zijn. Het is aan de levenden. We zijn zelf verantwoordelijk. De tijd verandert. Er komen nieuwe vragen. En daarom moeten rechters daar ook op in kunnen springen. Strous is dus vrij pragmatisch. De tekst van de wet van de grondwet blijft het uitgangspunt. Maar tegelijk moet je die wel in verhouding kunnen brengen tot de tijd waarin je leeft. De grondwet en de principes daarvan evolueren mee. Opnieuw moet ik sterk denken aan Earle Warren. Als je dit zo op je in laat werken, heeft Strous dan wel of geen gelijk. Ik denk dat hij wel belangrijke punten signaleert die inderdaad om vorm van aanpak vragen. Maar dat hij in zijn eindoplossing, namelijk de oplossing van de Living Constitution, dat hij zich dan toch vergist. Hij heeft gelijk als hij zegt dat het niet altijd makkelijk is om de oorspronkelijke betekenis van de tekst van de grondwet vast te stellen. Dat wil niet zeggen dat je er daarom niet vanuit moet gaan. Maar inderdaad, het is niet altijd makkelijk, iets wat trouwens ook Scelia wel onderkent. Ik denk ook dat hij gelijk heeft als hij zegt dat de tijd verandert en steeds weer nieuwe vragen met zich meebrengt. Vragen en problemen die je eerder niet kon voorzien. En ik denk zelfs dat hij gelijk heeft, trouwens, in lijn met Jefferson, dat het inderdaad aan de levenden is om op die vragen te antwoorden. En dat het niet allereerst aan de doden is. De doden hebben niet het laatste woord gesproken. Dat is aan de levende. En toch als het erop aankomt, lijkt mij de optie van de Living Constitution onjuist. En de reden daarvoor is hetamelijk eenvoudig. Dat is dat het niet aan de rechtelijke macht is om de wet aan te passen en om antwoorden te geven op nieuwe vragen. Het is aan de rechter om heel dicht bij de tekst van de wet te blijven. En als de tijd vraagt om een nieuwe wet of op een nieuwe aanpak, is het aan de gekozen volksvertegenwoordigers om daar iets mee te doen. Zij zijn daarvoor aangesteld. En ze kunnen zelfs de grondwet wijzigen. Ja, als er genoeg animo voor is. Natuurlijk, dat is niet altijd makkelijk. Je hebt er een ruime meerderheid voor nodig. Maar dat is dan ook juist een waarborg. Dat mensen niet al te makkelijk hun eigen zin kunnen doen en de grondwet die is vastgelegd kunnen aanpassen. Strous onderkent dat ook wel. Maar opnieuw komt zijn pragmatisme dan naar voren als hij zegt dat gaat soms te langzaam. Dat is te moeilijk om het via een amendement op de grondwet voor elkaar te krijgen. En dan ziet hij liever dat de Supreme Court, het Hoge Rechtshof, uitspraken kan doen om op die manier de wet opnieuw te interpreteren en in lijn te brengen met de huidige tijd. Dan krijg je dus wel de situatie dat negen ongekozen rechters de koers kunnen verleggen voor een heel land. Een bezwaar dat Scelia steeds voor ogen heeft. Later zal ik daar nog wel voorbeelden van bespreken. Onder andere het vonnis van het Hoge Rechtshof, waardoor in heel de Verenigde Staten het homohuwelijk werd ingevoerd. Dat gebeurde niet door wetgeving. Die was zelfs ongelijk in heel veel staten. Maar dat kwam door de beslissing van deze rechters. Een hele interessante zaak om het verschil tussen originalism en de Living Constitution verder te wegen. Afrondend voor deze aflevering wil ik nog even de vergelijking maken met het theologische lezen. Als het gaat om het juridische debat, is het duidelijk dat er inderdaad steeds nieuwe wetgeving nodig is. Wetgeving die inspeelt op de tijd waarin je leeft. De vraag is dan wel: wie moet dat doen? Is het de volksvertegenwoordiging of is het aan rechters? Als het gaat om de boodschap van de Bijbel? Is het dan ook zo dat de Bijbel steeds opnieuw toegepast moet worden? Steeds opnieuw om een nieuwe uitleg vraagt in een nieuwe tijd? Of zou de Bijbel toch van een andere orde zijn als het positieve recht in een land? En als je vanuit gaat dat er steeds een nieuwe uitleg nodig is. Wie is er dan eigenlijk bevoegd of geroepen om die te geven? Bij de uitleg van de Bijbel gaat het niet om volksvertegenwoordiging en rechtelijke macht? Nou, dat zijn allemaal vragen die ik graag doorschuif naar de volgende keer. Hartelijk bedankt voor het luisteren voor de leuke reacties die ik tot nu toe heb gekregen en wat gerust wat weet ik tot de volgende keer.