#76 עו"ד אהרן גרבר - המנהג החוקתי האומנם חוקתי

משמעותו המקורית של המשפט "מי ישמור על השומרים" הוא - שכל אחד צריך פיקוח, גם השומרים עצמם. אצלנו קיימים פוליטיקאים שמצאו פרשנות חדשה למשפט - יש לשמור על השומרים מכל משמר, או חלילה איזשהי ביקורת או איזון על כוחם.

בשיחה עם אהרן גרבר אנחנו מנסים להתחקות אחר הכח שקיבל לידיו בית המשפט העליון, האם הוא מבוסס חוק או האם הוא מבוסס על כלים כמו "מנהג חוקתי" הנתון לפרשנות?

Transcript

1
00:00:00,000 --> 00:00:11,300
שלום וברוכים הבאים לפודקאסט תן המשמעות אני תמיר ברוטל והיום הרכתי את סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום כהלת עורך הדין אהרון גרבר.

2
00:00:11,260 --> 00:00:18,300
ברעיון הזה ניסינו להבין מה זה מנהג החוקתי שכולם מדברים עליו האם באמת צריך לבחור לוועדה לבחירת שופטים נציג מהפוזיציה.

3
00:00:18,580 --> 00:00:29,100
איך אהרון ברק בעצם ניסה עוד לפני חקיקת חוקי היסוד אי אז בפסק דין לאור להגיד שחקיקת הכנסת כפופה לעקרונות יסוד של השיטה.

4
00:00:29,100 --> 00:00:38,900
ואיך נדע מהי מקרונות היסוד של השיטה עוד לפני שבית המשפט העליון יגדיר לנו אותם ובאופן כללי ניסינו להבין מהו האיזון הנכון בין הרשויות בישראל.

5
00:00:39,080 --> 00:00:48,300
ומדוע מנהג חוקתי הוא בסך הכל פרט בתוך הניסיון הכללי של בית המשפט העליון להיות זה שמוטווה את המילה האחרונה בכל הקשור לעניינים החוקתיים בישראל.

6
00:00:48,360 --> 00:00:57,500
וחוץ מזה מוזמנים להצטרף לערוץ הטלגרם וערוץ היוטיוב החדשים שפתחנו ולהמשיך שם את הדיון וחוץ מזה מוזמנים להצטרף כמנויים.

7
00:00:57,500 --> 00:01:09,440
ולהשתתף בשיעור השבועי בכל יום חמישי בשעה 9 שעה ראשונה לומדים ובשעה שנייה שואלים שאלות מדברים וממשיכים את הדיונים שמתחילים ברעיונות הזננימה.

8
00:01:09,800 --> 00:01:13,100
על המשמעות פודקאסט פילוסופי פוליטי.

9
00:01:17,320 --> 00:01:20,980
שלום ארון שלום תמיר שלום למאזינים שלום שלום.

10
00:01:20,980 --> 00:01:32,780
זמנתי אותך היום כדי שנוכל באמת לדבר על מה קורה עם בגאץ מה תפקידו היה שבוע דיון בחוק יסוד הלאום שבו היה דיון משפטי מאוד מבלבל גם למי שמשפטן וגם למי שלא משפטן.

11
00:01:33,140 --> 00:01:43,600
אנחנו רואים יותר ויותר גם בשיח הציבורי הישראלי וגם באופן כללי בשיח המשפטי את המשפט העליון מופיע יותר ויותר גם בחדשות בתקשורת.

12
00:01:43,600 --> 00:01:51,080
גם בשיח האקדמי והפובליציסטי ואתם כתבתי עכשיו מאמר שנקרא המנהג החוקתי.

13
00:01:51,320 --> 00:02:04,160
אומנם חוקתי ועליו אנחנו נדבר היום אבל נראה לי שכדאי להתחיל את השיחה שלנו באמת לנסות להבין את הרקע על המחקר שלכם וגם את בכלל איפה בית המשפט העליון עומד מבחינת הרשויות במדינת ישראל.

14
00:02:04,320 --> 00:02:08,520
מה כלי הפעולה שלו איך הוא פוסק איך הוא מכריע בסוגיות של הפרק.

15
00:02:08,520 --> 00:02:20,600
ומה הגבולות שלו כן אז באמת את ריגר לשיחה שלנו זה באמת אני אראה מנהג חוקתי אומנם חוקתי שיוצאתי ביחד עם שי ניצן חוקר יוצאים במחלקה בפורום כהלת וכמו שאמרת.

16
00:02:20,860 --> 00:02:32,940
הדיון שהיה השבוע הציף בצורה ישירה את שאלת הסמכויות של בגץ כי אם עד היום מה שמלמדים אותנו בבית ספר בשיעורי אזרחות זה שיש איזה פירמידה כזאת ולמעלה יש את חוקי היסוד.

17
00:02:32,940 --> 00:02:43,900
ומתחתיהם יש את שר החוקים בבית המשפט יכול לבקר את החוקים על סמך חוקי היסוד פתאום אנחנו מגלים שהיה פירמידה הזאת זה מה שסיפרו לנו זה לא באמת ככה.

18
00:02:44,120 --> 00:02:55,040
אז אני צריך להביא אני כמורה לאזרחות מלמד שבעצם ישנו את חוקי היסוד והם בעצם הקודקוד של השיטה עם החוקה והם אמורים להנחות את כולנו כמו שבארצות הברית החוקה מנחה את כל הרשויות.

19
00:02:55,040 --> 00:03:12,380
החוקה גם קובעת את הכללי פעולה שבאת משפט העליון וגם קובעת את כללי פעולה של הקונגרס וגם של הנשיא בעצם כולם כפופים לחוק זה מה שנקרא שלטון החוק כולם כפופים אליו נכון מאוד אז באמת בניגוד לארצות הברית כאן הייתה אמורה להיות חוקה ואין לנו אבל מאז 1995 או מה שמכונה מהפכה חוקתית.

20
00:03:12,380 --> 00:03:30,500
סיפרו לנו השופטים בבית המשפט שחוקי היסוד שלנו הם במעמד של חוקה ולכן כמו שצגת את זה נכון הם נמצאים בקודקוד הפירמידה נורמטיבית שלהם אז בעצם ישנו כאן שאלה אמונית האם אלוהים יכול לברוא אבן שהוא לא יכול להרים האם בית המשפט העליון מהרגע שהוא קבע שיש לנו חוקה החוקה הזאת מגבילה אותו.

21
00:03:30,920 --> 00:03:41,600
כן אז אנחנו בהחלט עברנו לשדה תיאולוגי או מטאפיזי איך שלא נרצה לקרוא לזה אבל את השאלות האמוניות כל אחד יכול לעשות עם עצמו על פי אמונתיו.

22
00:03:41,600 --> 00:03:52,560
כשאנחנו מדברים בשאלה אם יש לנו חוקה ומה הסמכות של בית המשפט אז אנחנו בעצם מדברים על הכוח הכופה של המדינה ולכן השאלה הזאת היא צריכה לעניין את כולנו הרבה מעבר לשאלה.

23
00:03:52,560 --> 00:04:03,520
במה אני מאמין ואיך זה משליך מה אני בוחר לחיים שלי אלא פה השאלה היא מה בית המשפט יכול לכפות עליי או עליך או על הממשלה או על ראש הממשלה או על הכנסת.

24
00:04:03,520 --> 00:04:19,140
ולכן השאלות האלה באמת היום בלב השיח ובקבלים תשומת לב אדירה כי קורה פה משהו שבאמת אין לו אך ורע בית המשפט בעצם משנה מול עינינו את התיאוריה שעומדת ביסוד כל שלטון החוק וביסוד כל הסמכויות שלו בעצמו.

25
00:04:19,340 --> 00:04:25,380
השאלה אם בית המשפט יכול לברוא את האבן שלא יכול להרים או אם הוא יכול לבקר כל חוק אפילו חוק יסוד.

26
00:04:25,380 --> 00:04:43,440
היא בעצם שאלה ששואלת האם יש גבול לסמכות של בית המשפט האם בית המשפט יכול לעשות מה שהוא רוצה או שהוא כפוף לאיזשהו כלל קיימה אז באמת אני לא אוהב שהפותקסט נוגע בנושאים אקטואלים אבל הדיון שהיה שבוע באמת אני חושב שהיא זכרת עוד הרבה מאוד זמן לא בגלל הדיון עצמו בגלל התוכן שלו.

27
00:04:43,600 --> 00:04:47,100
בגלל עצם זה שקימו את הדיון במעמד של 11 שופטים.

28
00:04:47,100 --> 00:04:59,620
והייתי שמח באמת אם תוכל לעשות ככה לשתף כאן את המאזינים מה היה השבוע מה מה היו הטיעונים מכאן ומשם מה סולברג אמר מה דפנה ברק ארז אמרה ובכלל מה עמד על הפרק.

29
00:04:59,600 --> 00:05:10,140
אז השאלה ששמעת על הפרק האם בית המשפט העליון מוסמך לבטל את חוק יסוד הלאום כן זאת השאלה מאוד בגדול אם הוא יכול לבטל אותו או לשנות אותו.

30
00:05:10,140 --> 00:05:25,680
בעצם השאלה היא האם השופטים יכולים לקחת ליד טיפקס או מחק ולמחוק סעיפים בחוק היסוד שהכנסת קבעה ברשות ובסמכות כי היא לא מקבלת את הערכים שנמצאים שם כי הם חושבים שיש ערכים עליונים שלא כתובים בשום חוק.

31
00:05:25,800 --> 00:05:30,540
שמגבילים את הכנסת זאת הזאת השאלה האם הם יכולים להחזיק.

32
00:05:30,540 --> 00:05:42,740
מחק ועת בשביל לעשות תיקונים בתוך חוקי היסוד השופטת שאלה את נציגת הכנסת שיצגה את הכנסת בדיון מה יקרה במצב שבו הכנסת תשלול זכות בחירה לנשים נניח.

33
00:05:42,980 --> 00:05:49,840
שבעצם מה שעומד מאחורי השאלה זה היא הסכמה להכיר בזה שקיימת איזושהי מגבלה על בית המשפט.

34
00:05:50,120 --> 00:05:57,200
למה כי ההנחה היא שאם יש משהו גרוע ברור שצריך להיות מישהו שיכול לתקן אותו ומי שיכול לתקן אותו הוא בית המשפט.

35
00:05:57,200 --> 00:06:04,900
כאילו פוליטי כאילו מוטה כי אובייקטיבי וכי זה משהו ממש ממש רע אז אם יש משהו ממש ממש רע צריך להיות מישהו שיכול לתקן את זה.

36
00:06:05,420 --> 00:06:18,280
השופט סולברג שהשם שאל מה יקרה עם בית המשפט יעשה דברים ממש ממש רעים כן אם אנחנו מדברים בדיונים של ממש ממש רעים וממש ממש טובים תמיד אפשר להפוך את הכארה ולשאול את השאלה באופן.

37
00:06:18,280 --> 00:06:27,640
באופן הפוך ולכן השאלה הבסיסית שבה שנמצאת בישום של המשפט הציבורי זה שאלה זה שאלה צמחות זה שאלה של כללי משחק.

38
00:06:27,720 --> 00:06:34,420
זה בעצם השאלה המרכזית זה בית המשפטה צריך לדון האם יש לבית המשפט שמחות בכלל לדון בו חוקי הסוד.

39
00:06:34,720 --> 00:06:37,980
זה הבסיס של כל דיון משפטים במשפט ציבורי.

40
00:06:38,080 --> 00:06:45,200
האם יש לגורם מסוים שמחות לעשות את מה שרוצה במקרה שלנו עם בית המשפט יש לו שמחת לעשות משהו.

41
00:06:45,200 --> 00:06:50,440
ויכול להיות שהתשובה היא שאין לו סמכות גם אם יקרה משהו ממש ממש רע.

42
00:06:50,900 --> 00:06:58,460
וכאן אנחנו נכנסים לדיון המוכר והטוב על השאלה האם יש דבר כזה דמוקרטיה מהותית והאם בעצם.

43
00:06:58,560 --> 00:07:07,920
יש לבית המשפט סט של ג'וקרים ואסים בשרבול שיכול לשלוף אותו כל פעם שהוא חושש שתהיה תוצאה שהיא ממש ממש רעה.

44
00:07:07,920 --> 00:07:19,260
ומכאן אנחנו אולי נגיע לדיון שלנו על המנהג החוקתי אבל בנקודה הזאת מאוד חשוב לי לומר שמאוד מפחידה אותי הידירה הפרספקטיבה וידירה היכרות עם ההיסטוריה של דמוקרטיה.

45
00:07:19,400 --> 00:07:37,480
בחברה ישראלית כי אם יש גורם שהפידרליסטים נגיד שהם ככה אוטורית המאוד גדולה ביחס של ביקורת שיפוטית וביחס לבחל דמוקרטיה כי בסופו של דבר אני חושב שהם מנסחים המודרניים הכי מוצלחים של דמוקרטיה במאה ה-18 ובתחילת המאה ה-19.

46
00:07:37,480 --> 00:07:45,700
הם אומרים שאומנם אנחנו בוחרים את השופטים לכל החיים שלהם הוא נגיד אצלנו עד גיל 70 בלי יכולת לפטר אותם כמעט.

47
00:07:46,000 --> 00:07:59,980
אלא אם כן יש התנהגות לא נעותה שזה כמעט לא קורה זה בגלל שאנחנו פוחדים שאם הם יהיו יכולים להיות מפותרים או אם יבחרו כל 4 שנים אז הם יהפכו את הפסיקות שלהם לפופוליסטיות מידה ומפחדו.

48
00:07:59,980 --> 00:08:11,060
מי מי שיושב בגלל עצמאות של השופטים בדיוק תפגע עצמאות אבל מצד שני אומרים אנחנו נכנסים פה להיראה שהיא לא פחות גרועה זאת אומרת זה שהם עכשיו נבחרים לכל החיים.

49
00:08:11,180 --> 00:08:19,720
הם אומרים זה בפירוש בתוך הפדרליסט יכול להיות שפתאום הם יהפכו להיות משרתים של עצמם כי הם כבר לא תלויים ברצונם זאת אומרת.

50
00:08:19,860 --> 00:08:23,980
המערכת האמריקאית מכירה בזה שכל הרשויות פגומות ביסודן.

51
00:08:23,980 --> 00:08:35,440
כי טבע אדם פגום ביסודו כלומר הוא לא שואף לטוב הוא לא אובייקטיבי הוא לא ניטרלי הוא כל אדם חי בתוך אמור בסופו של דבר באו בתוך רחביה או בתוך אפרת או בתוך.

52
00:08:35,840 --> 00:08:37,920
כל אדם הוא תבנית נוף מולדתו.

53
00:08:37,980 --> 00:08:49,960
תבנית נוף מולדתו ובאמת כשהרשות השופטת אנחנו נתן לה את התפקיד של המצילה הלאומית אז דווקא בתור רשות שלא נבחרת אנחנו פוחדים שהיא תתרחק מרוח הלאום.

54
00:08:49,960 --> 00:09:02,900
לכן קודם כל בפדרליסט מציעים גם כן מנגנוני איזון לדוגמה אנחנו כולנו יודעים שבשיטה אמריקאית בחירת השופטים היא על רקע פוליטי כי אנחנו מבינים ואגב לא רק בשיטה אמריקאית.

55
00:09:03,060 --> 00:09:10,180
ברוב מוחלט מקרב כל הערכאות החוקתיות העליונות הבחירה של השופטים להערכה החוקתית העליונה היא פוליטית.

56
00:09:10,180 --> 00:09:22,540
ובהרבה מקומות הם אפילו לא שופטים במובן המקצועי אפשר לסתכל בית המשפט לחוקה בצרפת זה נשיאים לשעבר יש ערכב מסוים שהחוק שמה קובע ולכן אצלנו גם אין מנגנוני איזון,

57
00:09:22,460 --> 00:09:33,440
זאת אומרת מספרים לנו סיפור שהשופטים המקצועים לחלוטין ולכן מה פתאום שיהיה איזה שהוא מינוי שופטים פוליטי זה לא המפתח לבחירה כי מתכחשים לעובדה הזאת שופט.

58
00:09:33,440 --> 00:09:47,820
הוא תבנית נוף מולדתו וממילא כשאנחנו מדברים על שאלות ערכיות כשאלות החוקתיות הם בסופו של דבר של ערכיות ולא מקצועים ולא אובייקטיביות כן ולא מקצועות אובייקטיביות יש בהם מימד מסוים אובייקטיבי אבל ככלל מדובר בתחום.

59
00:09:47,860 --> 00:09:52,340
שהוא עוסק בשאלות ערכיות ופה גם אין לנו את האיזון הזה.

60
00:09:52,540 --> 00:10:00,960
וגם מצד שני מתכחשים לטבע אדם וכל פעם שמישהו מעלה איזה שהיא שאלה אולי צריך לשנות את השיטה אולי צריך לעזן.

61
00:10:00,960 --> 00:10:09,800
אז במשך שנים אמרו לנו אין בכלל בעיה הכל נהדר הכל נפלא חושב שבשנים האחרונות בפודקאסט הזה של השיחה שאנחנו עושים אולי חלק מזה.

62
00:10:10,040 --> 00:10:15,860
זה כבר לא המצב היום כולם מבינים שיש בעיה בשיטה במדינת ישראל יש עדיין ויכוח על מה הפתרון.

63
00:10:16,020 --> 00:10:26,840
מה הפתרון המיטבי אבל אנחנו היום נמצאים במצב יש שינוי אם בעבר אמרו לו לא לא לא הכל נהדר היום אני חושב שיש הסכמה רחבה על זה שיש בעיות.

64
00:10:26,840 --> 00:10:36,660
השאלה איך לפתור את הבעיה אבל זה קצת לא מסתדר זאת אומרת בעבר לא הגענו למין דיונים כאלה עם בית משפט עליון יכול לבוא ולשיח בחדש חוקי היסוד או לפסול אותם.

65
00:10:36,820 --> 00:10:45,160
פתאום עכשיו יחד עם כל הביקורת הציבורית פתאום את המשפט הולך למקום יותר קיצוני הולך למקום יותר חזק יותר שולט ואתה שואל עצמך.

66
00:10:45,320 --> 00:10:48,760
אם את המשפט העליון באמת פועל כפוליטיקאי חכם.

67
00:10:48,760 --> 00:10:59,840
זה בדיוק השלב להוריד את הראש להגיד חברה אין למה לתקן אנחנו נרסם את עצמנו רסון עצמי זה אחד מהעקרונות יסוד של כל בית משפט בעולם שהוא בעצם קובל עצמות הגבולות.

68
00:11:00,040 --> 00:11:09,500
והוא לא חורג מה בעצם מה שקרה זה אני חושב שאפשר לשים על השולחן בעיקר מאז שפרופסור דניאל פרידמן היה שר המשפטים הנושאים האלה.

69
00:11:09,500 --> 00:11:20,740
הפכו להיות מאוד מאוד בלב השיח ואם השנים אנחנו כבר 15 שנה של שיח שרוב שרי המשפטים בלבל רוב שרי המשפטים שהיו בחמש השנים האחרונות יעקב נאמן.

70
00:11:20,860 --> 00:11:27,540
חיים רמון דניאל פרידמן אפילו ציפי לבני בהרבה מאוד מובנים הילד שקד אמירו חנה.

71
00:11:27,600 --> 00:11:33,900
כן אנחנו אנחנו במצב שיש מאבק מתמיד בין הרשות המבצעת לבין בית המשפט.

72
00:11:33,900 --> 00:11:43,680
ומכיוון שבית המשפט הוא בעצם בתחום הזה גם כנושא פוליטיקה לכן את המשפט לא מוריד את הראש ולהפך כמו שאתה אומר דווקא עכשיו כשהכל על השולחן,

73
00:11:43,680 --> 00:11:53,400
אז הכל הדיון כל הוויכוח הוא כבר לא מטושטש הכל מאוד מאוד חד ולכן ממילא הכל מגיע לאיזה נקודת קיצון וגם מצד בית המשפט.

74
00:11:53,520 --> 00:12:03,240
לוקח את הדברים עד לקצה וגם מבחינת המחוקק כמו שאמרת קודם במשך הרבה זמן המחוקק לא עשה שימוש בחקיקת חוקי יסוד בשביל לגבור על בית המשפט.

75
00:12:03,240 --> 00:12:08,480
והנה המחוקק החליט לחוקק את חוק יסוד הלאום הגענו לפיצוץ החוק יסוד הלאום.

76
00:12:08,480 --> 00:12:16,920
אני לא זוכר מכתב על זה השבוע אבל אם יש חוק יסוד שאותו אי אפשר למחוק לחוק יסוד הלאום כי חוק יסוד הלאום חוק יסוד היחידי.

77
00:12:17,120 --> 00:12:21,820
שנכתב בתודעה מלאה שהוא חלק מהחוקה עד עכשיו חוקי יסוד נכתבו.

78
00:12:21,820 --> 00:12:35,080
איזה שהוא חוק שיום משוריון הזה של מעמד יותר גבוה לפחות במשפט החוקתי טרום מההפיכה השיפוטית אבל החוק יסוד הזה נכתב בתודעה מלאה במשך ארבע כנסות אם אני זוכר נכון.

79
00:12:35,380 --> 00:12:44,120
שהוא יהיה חלק מהחוקה היו דיונים ארוכים מאוד על החוק ולכן השאלה היא פה במלוא עוזה נוסיף יותר מזה אמרת קודם שזה ייזכר זה גם,

80
00:12:44,120 --> 00:12:57,800
ייזכר בגלל שהיה שידור ישיר מהדיון ובאמת אנשים יכלו לראות איך זה נראה איך זה קורה אנחנו באופן עקרוני כל אחד יכול להיכנס לכל דיון שרוצה בבגד אבל אנחנו כולנו יודעים שהיתר העקרוני להיכנס לא באמת מאפשר את פומביות הדיון והעובדה שזה צולם,

81
00:12:57,800 --> 00:13:13,500
מאפשרת לכולם לפתוח את זה ולהסתכל ופתאום שומעים את הנשיאה החיות יושבת ואומרת האם אנחנו כן נקרא אל תוך החוק ונעשה פה התמה פרשנית פנימה ובן אדם אומר לעצמו רגע מה על מה היא מדברת מה זאת אומרת לקרוא אל תוך החוק עוד משהו,

82
00:13:13,500 --> 00:13:20,340
האם זה לקחת את ולכתוב מה שהיא רוצה בתוך החוק למרות שהיו דיונים של 10 שנים דנו בחוק הזה,

83
00:13:20,540 --> 00:13:30,540
ופתאום את המשפט בא ואומר טקסט של החוק נכון זה חוק יסוד נכון בעבר אמרו חוק יסוד יש לו מעמד גבוה אבל את המשפט נמצא מעליו.

84
00:13:30,640 --> 00:13:37,080
אבל בקשה דברים שאתה אומר עכשיו אני באמת חושב שיש פה איזושהי בעייתיות בכלל לקריאה פנימה זאת אומרת.

85
00:13:37,080 --> 00:13:45,380
אין לי כל כך הרבה בעיה עם זה ששופטים פסלים חוקים או אפילו פסלו חוק יסוד כי הדברים האלה מקוממים כל כך הרבה אנשים בציבורית ישראלית שכבר.

86
00:13:45,560 --> 00:13:52,980
מבינים שהשיח המשפטי הזה או העליונות המשפטית הזאת היא היא פוגעת בדמוקרטיה אבל הפרשנות.

87
00:13:53,000 --> 00:14:05,860
או היכולת לבטל חוק מבלי למחוק בשום שורה מבלי לעשות את זה בצורה רשמית זה משהו שבאמת מפחיד אותי כי הציבור הכללי ואפילו אני חושב רוב הציבור רגע מאזינה פודקאסט הזה שאני די מחזיק מכם.

88
00:14:05,860 --> 00:14:24,540
בתור אנשים ידענים טובים שככה מאוד מתעניינים בנושאים האלה לא מבינים שבעצם זה יותר מסוכן דווקא כי זה נעשה במחשכים ודווקא כי אי אפשר לסכם את זה באיזה כותרת כזאת מפוצצת נכון ובאמת יש לי במשפט יכולת להגיע לתוצאה שהאותרים רצו בכמה דרכים.

89
00:14:24,760 --> 00:14:31,280
לא דרך אחת שהוא יכול פשוט להגיד שהוא מוחק חלקים מהחוק או אפילו מבטל את החוק לחלוטין.

90
00:14:31,280 --> 00:14:43,440
זה הוויכוח אם יש לו דרך אם יש לו סמכות לעשות דבר כזה אבל כמו שאמרת וכמו שאמרת נכון יש דרך אחרת שהוא להפך הודעת הדוברות שתצא מבית המשפט יהיה בית המשפט אישר את חוק יסוד הלאום.

91
00:14:43,660 --> 00:14:57,400
אבל רק קבור שסעיף 7 יפורש לפי פרשנות תכליתית על פי עקרונות היסוד של השיטה בלי פגיעה בשלטון החוק ובמנהגים החוקתיים ובכל מיני עכשיו צריך להגיד את האמת יש שאלות חוקתיות קשות.

92
00:14:57,400 --> 00:15:08,640
השאלה מה שהפריע להרבה אנשים מה שחוקה כחוק היחס בין זכויות פרט שצריכות להיות לכולם במדינת ישראל גם למיעוטים לבין הזכויות הלאומיות של החוק הזה בא להגן.

93
00:15:08,980 --> 00:15:21,040
הוא לא תמיד פשוט שאלות אמיתיות שאלות קשות של עכשיו מה השלכות של הזכויות הלאומיות של היהודים במדינת ישראל וזה שזאת מדינה יהודית ודמוקרטית על הפרטים.

94
00:15:21,040 --> 00:15:32,200
והחוק לא אחר גם לא מייצר אחר חד משמעית החוק אומר לא יכול להימשך המצב שהיה עד היום שבו בית המשפט אומר שוויון זה חוקתי ולכן.

95
00:15:32,260 --> 00:15:44,540
המעמד של מסתנן במדינת ישראל המעמד של איחוד משפחות של מישהו שרוצה להתחתן עם מישהו ממדינת אויב הזכות לחיים משפחה גובר על הצורך הלאומי.

96
00:15:44,540 --> 00:16:03,020
זה לא ייתכן שזה יהיה ככה חוק הלאום לא אומר תמיד היא כבר הצורך הלאומי רק אומר צריך לעזן את הצורך הלאומי מה שעד היום הוא גם מדבר בשפה כל כך מופשטת חוק יסוד הלאום הוא אומר הדגל הדגל השפה העברית הסמל הוא הסמל האמנון והתקווה וכל מיני דברים באמת.

97
00:16:03,020 --> 00:16:12,840
של מחדשים דבר קראתי את המדים שלי בשיעור אף אחד לא רואה מגבה יותר מזה באמת הסעיפים שבעיקר הקפיצו את האותרים היו עושים שפה.

98
00:16:12,880 --> 00:16:23,280
והסעיף על התיישבות יהודית אלה שני הסעיפים העיקריים שבאמת קפיצו את האותרים אני מסכים אני חושב שהם קוראים את הלשון החוק ומדברים מבחינה פרקטית.

99
00:16:23,400 --> 00:16:29,940
זה לא אמור להקפיץ יותר מדי אבל אני רוצה שיהיה ברור אני לא חושב שחוק דקלירטיבי החוק יש משמעויות.

100
00:16:29,940 --> 00:16:42,820
כשיגיעו שאלות מסוימות שמערבות שאלות ויחס למעמד הלאומי של מדינת ישראל כמו דוגמאות שנתתי עכשיו אנחנו מדברים פה על מסתיינים במדינת ישראל אתה לא מאזין רק את הזכות לשוויון כמו שעשו השופטים,

101
00:16:42,820 --> 00:16:50,620
שלוש פעמים כשהם ביטלו את החוק למניעת הסתיינות אתה צריך לקחת בחשבון גם מאזן דמוגרפי יהודי במדינת ישראל וגם דברים אחרים.

102
00:16:50,620 --> 00:17:00,080
מדינת ישראל מדינה יהודית ובעצם החוק הזה נועד להיות איזה שהוא בעלם איזה שהוא מגן מפני התהליך שקורה בבית משפט בשנים האחרונות הוא לא אמור להיות חרב.

103
00:17:00,180 --> 00:17:10,360
זה לא אמור להיות משהו שאיתו עכשיו אתה תלך לשלול זכויות לאחרים אבל כשאתה רואה את השחיקה של כל מה שמדי פרח לאומיות פה בשנים האחרונות אנחנו מדברים על ה-20 שנים האחרונות.

104
00:17:10,420 --> 00:17:13,020
אז החוק הזה אמור קצת לבלום את המהלך הזה.

105
00:17:13,020 --> 00:17:22,480
אם נעשה רגע איזה סיכום ביניים יש איזה שהוא נייר או פודקאסט או איזה שהיא המלצה אחרת ממך לגבי חוק יסוד הלאום שמישהו באמת רוצה להבין,

106
00:17:22,500 --> 00:17:26,680
למה הוא נחקר כזה מין דובר ההוד של החוק הזה לא דווקא מחוקקים.

107
00:17:26,920 --> 00:17:37,740
יש יכול להזין לו וכאן אנחנו יכול לעבור לנושא הבא בעצם שיעסוק במנהג החוקתי במחקר חדש לכם זה מי שמעוניין יכול לחפש באתר של פורום כהלת יש אפילו דף נחיטה יהודי.

108
00:17:37,740 --> 00:17:49,240
שנקרא הלאום ומכונסים שם גם חומרים כתובים גם סרטונים יש שם הרבה חומר מכונס במקום אחד באכסני אחד מוזמנים לקרוא ולעיין.

109
00:17:49,480 --> 00:17:58,260
אנחנו רואים שלאורך הרבה מאוד שנים בית המשפט העליון כבר מפסק דין לאור של אהרון ברק שממש ולקרות או גם לא משפטנים.

110
00:17:58,260 --> 00:18:09,380
אתם פשוט תראו שם בפסק דין שלו את הרבה מהדיון החוקתי של היום בצורה מאוד לא מטושטשת בצורה מאוד ברורה באמת אהרון ברק אני חושב ידע לכתוב פסקי דין גאוניים בניסוח שלהם.

111
00:18:09,500 --> 00:18:17,300
וגם מאוד ברורים שמתווים את הדרך שלו אבל אחד הכלים החדשים שאנחנו התחלנו לשמוע לאחרונה זה מנהג החוקתי.

112
00:18:17,460 --> 00:18:24,800
כל הסיפור הזה עם הבנה לבחירת שופטים ואני שמח לשאול אותך מאיפה המחקר הזה הגיע ומה בעצם גיליתם בו.

113
00:18:24,800 --> 00:18:34,520
אוקיי אז המנהג החוקתי זה איזה מין מטבע לשון משפטי שככה אפשר לזרוק הוא מותר לעשות את זה כן יש מנהג חוקתי אסור לעשות את זה זה נגד המנהג החוקתי.

114
00:18:34,700 --> 00:18:42,080
באמת המטרה שלנו הייתה בנייר הזה שכתבנו קצת לפרק את המונח הזה ולהגיד רגע מה זה בכלל מנהג חוקתי.

115
00:18:42,080 --> 00:18:54,620
ואנחנו שמענו אותו בשנים האחרונות אמרת נכון בשנים האחרונות הוא עלה בהקשרים של הוועדה לבחירת שופטים בשאלה אם יש מנהג חוקתי שמחייב שהכנסת תבחר נציג של האופוזיציה.

116
00:18:54,680 --> 00:19:04,520
לוועדה לבחירת שופטים נפגשנו במונח הזה יש מאמרים שאומרים לאור הביקורת הגדולה שהולכת ומתחזקת בשנים האחרונות על זה שהיועץ המשפטי הממשלה.

117
00:19:04,520 --> 00:19:14,900
מחזיק לשיטתו בכל מיני קובעים ללא שום סמכות ובלי שהדבר הזה מעוגן בשום חוק ראינו אנשים שכותבים כן כן כן הוא נכון שאין חוק נכון שהוא לא מוסמך לפי החוק.

118
00:19:15,040 --> 00:19:24,740
אבל יש מנהג חוקתי שזה מה שהוא עושה פגשנו את זה גם כן בהקשרים של השאלה למה בבית המשפט העליון ממנים את הנשיא לפי סניארטי.

119
00:19:24,740 --> 00:19:37,540
כן לפי סניארטי מה זאת אומרת סניארטי לפי ותק כן אז אצלנו בצבא היו אולי הוותיקים היום מקבלים פריבילגיות וזה לא שיטה שבדרך כלל נתפסת כאיזה מופת להתנהלות תקינה.

120
00:19:37,540 --> 00:19:48,980
בית המשפט העליון מי שלא יודע נשיא בית המשפט העליון נבחר לפי חוק בידי הוועדה לבחירת שופטים אבל באופן מפתיע אף אחד לא מגיש את מועמדותו לתפקיד למעט.

121
00:19:48,980 --> 00:20:01,120
השופט הוותיק ביותר ומשום מה הם נבחרים פעם אחר פעם לתפקיד נשיא בית המשפט העליון על פי סניארטי גם שם ראינו הצעות שאמרו זה מנהג חוקתי לכן צריך לשמור על המנהג.

122
00:20:01,280 --> 00:20:07,260
אנחנו רצינו אמרנו אמרנו רגע בעצם מה זה הדבר הזה מה זה אומר מנהג חוקתי.

123
00:20:07,260 --> 00:20:20,240
האם זה באמת מעניק סמכות במקום שהכנסת לא העניקה סמכות האם זה באמת מעניק אפשרות למישהו ללכת ולעתור נגד הכנסת שבחרה על פי חוק יסוד.

124
00:20:20,320 --> 00:20:28,080
השפיטה שנותן לה את הסמכות לבחור נציגים לוועדה לבחירת שופטים בחרשתי נציגים האם אפשר ללכת ולבוא ולהגיד זה בניגוד למנהג.

125
00:20:28,080 --> 00:20:41,460
אנחנו אמרנו בוא נבדוק מה מה זה הדבר הזה עכשיו אם מסתכלים על זה בהקשר רחב יותר וזה מאוד מאוד מתקשר למה שדיברנו קודם בעצם אנחנו מבינים שבשיח המשפטי החוקתי יש כל מיני מונחים כאלה.

126
00:20:41,540 --> 00:20:51,840
מושגי שסטום כאלה שאפשר לאפשר לתת למחשב לרצף אותם ככה בתוך פסק הדין שפותחים נתיבים ומעקפים לשופטים להתגבר על חקיקה.

127
00:20:51,840 --> 00:21:00,900
את אומרת אני מצפים שופטים יפסקו על פי חוקי סוד על פי חוקים תקנות נכון בפירמידה שהזכרנו קודם שיעורי האזרחות אז יש חוק.

128
00:21:01,020 --> 00:21:07,640
מה התפקיד של שופט במדינה דמוקרטית התפקיד שלו מתי שיש סכסוך בין אנשים אנחנו באים לשופט.

129
00:21:07,760 --> 00:21:20,540
אנחנו רוצים שהוא יחיה בסכסוך עכשיו זה במשפט אזרחי יכול להיות שאני בסכסוך מה שכן שלי נתקעתי במישהו בכביש יש בינינו ויכוח חולכים למישהו שיפסוק זה משפט אזרחי במשפט ציבורי.

130
00:21:20,540 --> 00:21:32,780
כן משפט ציבורי עוסק משפט חוקתי במשפט מנהלי זה עוסק בשאלה האם הרשויות פועלות כמו שצריך וכשאנחנו מדברים על משפט חוקתי במשפט מנהלי היינו מצפים גם כן ממה שסיפרו לנו.

131
00:21:32,860 --> 00:21:49,880
התיאוריה החוקתית שמאז 1995 בית המשפט בפסק דין בנקה המזרחי מספר לנו שבית המשפט יכול לפסול חקיקה נשים את זה רגע בצד כי אמרנו זה דיון אחר אם יש לנו חוקה אין לנו חוקה אבל בתוך התיאוריה שבה על פי הבית המשפט פועל.

132
00:21:49,880 --> 00:21:54,840
כן על פי התיאוריה הזאת אז בעצם בית המשפט רק מיישם את חוקי היסוד.

133
00:21:55,160 --> 00:22:04,320
הוא יכול ללכת ולבחון את החקיקה של הכנסת על פי חוקי היסוד עכשיו כשהוא עושה את זה הוא משתמש בכל מיני מושגים עמומים לפעמים.

134
00:22:04,420 --> 00:22:09,740
נניח מה שדיברנו עכשיו דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי למה קוראים זה דוקטרינה.

135
00:22:09,740 --> 00:22:24,480
כשאנחנו אומרים דוקטרינה זה נשמע אובייקטיבי זה נשמע מקצועי זה משהו שלומדים בפקולטה למשפטים זה לא כל אחד בפרלמנט אתה מבין בדוקטרינה של זה זה לא זה זה לא איזה משהו שאנחנו יושבים ככה בפיצוחים אחרי.

136
00:22:24,640 --> 00:22:28,460
כן ואנחנו כל אחד אומר מה הוא חושב.

137
00:22:28,720 --> 00:22:37,020
אז יש כל מיני דוקטרינות כן השבוע לא הזכרנו קודם גם כן פרשה השבוע סיימה את תפקידה המשנה המשנה ליוצא משפטי ממשלה.

138
00:22:37,020 --> 00:22:49,100
דינה זילבר שאמרה בטקס פרידה שלה במשרד משפטים אמרה שעד היום היא שמחה הרבה מאוד אנשים ממה שהיא עשתה ועכשיו היא תשמח הרבה אנשים בזה שהיא הולכת אז איך לומרים את זה פקידי שומע.

139
00:22:50,260 --> 00:22:57,380
שקחה פקידה שומע שידעו לחקור כמו שצריך אז הורים איך לנסות למדינה עכשיו סוחרים צוהלים על הגגות.

140
00:22:57,520 --> 00:23:05,540
כן אז אז דינה זילבר כתבה אחרי שהשופט מישה אלחשי נפטה כתבה פעם תור דעה לעיתון הארץ.

141
00:23:05,540 --> 00:23:16,660
והתור דעה מדבר על דוקטרינת חשין מה זה דוקטרינת חשין דוקטרינת חשין זה אומר שכשאני עושה משהו אני לא תמיד צריך לייצג את הממשלה אני לא צריך תמיד.

142
00:23:16,720 --> 00:23:09,700
לעשות את מה שהממשלה רוצה מני אני בתור יועץ משפטי לממשלה בתור מי ששואל בתור Mueller של הממשלה יכול גם ליו 것은 человека וזה בסדר אני צריך לעשות אני צריך להסתכל בעיניים של הבן שלי שאני באב Crash ist

143
00:23:09,700 --> 00:23:32,400
דוקטרינת חשין דוקטרינת חשין זה אומר שכשאני עושה משהו אני לא תמיד צריך לייצג את הממשלה אני לא צריך תמיד לעשות את מה שהממשלה רוצה ממני אני בתור יועץ משפטי לממשלה בתור מישהו שעובד בממשלה יכול גם לבגוד בשליחות שלי וזה בסדר אני צריך לעשות אני צריך להסתכל בעיניים של הבן שלי שאני בביתה ולחשוב מה הוא יחשוב על מה שעשית היום בעבודה.

144
00:23:32,400 --> 00:23:41,080
זה יקרה לזה דוקטרינת חשין זה תורה שבעל פה שעוברת במוסד היועץ המשפטי לממשלה וזה בדיוק השאלה.

145
00:23:41,320 --> 00:23:49,280
האם באמת הדוקטרינות האלה התורה שבעל פה שעוברת שלא כתובים בחוק והם בהרבה מאוד מובנים לא רק שהם לא כתובים בחוק.

146
00:23:49,380 --> 00:23:56,600
אלה אם אנחנו נחשוב על העקרונות של שלטון חוק של הפרדת רשויות כל הרעיונות האלה.

147
00:23:56,600 --> 00:24:04,440
לא רק שהם לא מופיעים בחוק הם גם מנוגדים לעקרונות האלה ניקח את דוקטרינת המנהג החוקתי בעצם דוקטרינת המנהג החוקתי.

148
00:24:04,520 --> 00:24:11,100
ניסיון לבוא ולומר יש משהו שלא מופיע בחוק אבל הוא נותן סמכות או הוא מטיל מגבלה על הכנסת.

149
00:24:11,520 --> 00:24:18,200
עכשיו הדבר הזה כמובן לא כתוב בחוק בחוק כתוב שהכנסת יבחר שני נציגים לוועדה לבחירת שופטים.

150
00:24:18,200 --> 00:24:29,760
לא כתוב שאחד צריך להיות נציג אופוזיציה ואחד צריך להיות נציג קואליציה אז בעצם אנחנו מבינים היום שבית המשפט יש לו היינו מצפים שבית המשפט.

151
00:24:30,040 --> 00:24:41,760
שקפוף לשלטון החוק הוא פועל על פי חוק נכון כמו שאמרנו קודם אם יש סכסוך ביני לבין השכן בית המשפט צריך ללכת לפתוח את דיני השכנים או את דיני אחוזים או את דיני הנזיקים.

152
00:24:41,760 --> 00:24:49,200
ולבדוק מה מה מופיע בדיני הנזיקים ובדיני השכנים ובדיני אחוזים ופשוט ליישם את החוק.

153
00:24:49,480 --> 00:25:00,600
אותה דבר גם כשאנחנו מדברים על המשפט החוקתי או המשפט המנהלי שזה בעצם המשפט שמסדיר את ההתנהלות של מוסדות השלטון של ראש הממשלה של הכנסת של הממשלה של השרים.

154
00:25:00,760 --> 00:25:09,880
לא רק הצד הפוליטי שבהם גם של הפקידות עם פקיד הרישוי עכשיו לא מעריך לי את רישיון הנשק או כן מעריך לי כל הדברים האלה.

155
00:25:09,880 --> 00:25:20,000
דברים שאנחנו יכולים לבחון אותם במשפט המנהלי וצריך אני לפעמים יש בגלל השיח המשפטי ואת ישראל יש נקודה שלא תמיד ברורה.

156
00:25:20,320 --> 00:25:28,600
אני חושב שביקורת שיפוטית על הממשלה ואפילו ביקורת שיפוטית על הכנסת בדברים מסוימים היא דבר מצויין.

157
00:25:28,960 --> 00:25:36,640
שמרנים מאמינים בהפרדת רשויות ומאמינים באיזון בין הרשויות ומאמינים בתפקיד של בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית.

158
00:25:36,640 --> 00:25:49,320
השאלה היא מהם מילות הביקורת ומהם כלי העבודה שבעזרתה בית המשפט מבקרת את הממשלה ואת הכנסת את המשפט יכול לבקר את הממשלה בוודאי חשוב מאוד שכאשר.

159
00:25:49,440 --> 00:26:02,520
שר בממשלה פקיד מי שזה לא יהיה עושה משהו בחוסר סמכות זכותו של מי שנפגע מזה במדינה מתוקנת שיש בה גם זכות המידע ולא נותנים לכל אחד ללכת לבית המשפט בלי זה ללכת לבית המשפט.

160
00:26:02,520 --> 00:26:12,500
ולבקש מבית המשפט צעד לבקש מבית המשפט שלבוא ולומר הגוף הממשלתי פעל בחוסר סמכות אין על זה שום שאלה זה הבסיס של הכל.

161
00:26:12,720 --> 00:26:23,040
אני רוצה להבין מנהל חוקתי זה בעצם כל הדברים שלא נמצאים או בחוק בחוקי סוד ואנחנו כן מתייחסים אליהם כאיזה הוראה שצריך ליישם ויש להם איזה תודעת.

162
00:26:23,040 --> 00:26:36,260
נקראת חיוב נגיד כמו כמו נגיד עילת הסף של זכות המידע כמו נגיד שפיתות כמו הדברים האלה שזאת אומרת מנהג מאז הקמת בית המשפט שמי שיכול לגשת בית המשפט מי שיש לו.

163
00:26:36,320 --> 00:26:48,500
זכות המידע למרות שזה לא כתוב בשום מקום זה באמת מנהג חוקתי זה ניסיון לבוא ולומר יש משהו שלא כתוב בשום חוק אבל בכל זאת מותר לגורם ציבורי יש לו את הסמכות.

164
00:26:48,500 --> 00:27:02,480
לנהוג בדרך הזאת ולא רק יש לו את הסמכות לנהוג בדרך הזאת אם הוא לא נוהג בדרך הזאת אתה יכול לבוא ולעתור נגד הגורם השלטוני שלא נהג בדרך שלא נהג כמו שנהגו כל השנים.

165
00:27:02,560 --> 00:27:11,760
ושוב למרות שהדבר הזה לא מופיע בחוק וכאן יש איזשהו כלל יסוד של משפט ציבורי שחשוב להכיר אותו ולדבר עליו זה נקרא עיקרון החוקיות.

166
00:27:11,760 --> 00:27:21,900
אני ואתה בתור אזרחים פרטיים מותר לנו לעשות מה שמתחשק לנו זה החירות יש חירות מותר לעשות כל מה שאנחנו רוצים אלא אם כן החוק אסר עלינו לעשות משהו.

167
00:27:22,000 --> 00:27:33,640
זאת אומרת בדרך כלל איך שחוקי אם נוסח זה נוסח נוסח כאילו כמו עשרת דיברות יש שבעה מטרות זה לא חייב להיות מנוסח בהכרח כאילו אולי חוק העונשי נהיה מנוסח.

168
00:27:33,640 --> 00:27:45,380
במובנים מסוימים כאילו הוא גם לא תמיד נוסח כאילו לפעמים נוסח בתור מה עונש אם עושים משהו אבל ככה זה כשאנחנו מדברים על אנשים פרטיים כשאנחנו מדברים על המדינה.

169
00:27:45,620 --> 00:27:57,060
עיקרון החוקיות עיקרון החוקיות מורה לנו שבניגוד אליי ואליך שאנחנו יכולים לשבת פה עכשיו ולהקליט את הפודקאסט כל עוד אין חוק שאומר שהדבר הזה אסור לממשלה אסור לעשות כלום.

170
00:27:57,060 --> 00:28:05,640
אלא אם כן החוק אומר שמותר לה וזה אחד מהמנגנוני איזון הכי חשובים שיש לנו אנחנו כאזרחים אנחנו.

171
00:28:05,640 --> 00:28:15,560
יש לנו חשש שהשלטון ייקח את הכוח שלו ויפנה אותו לרעה נגדנו ולכן אסור לשלטון וזה דבר מאוד מאוד חשוב ששלטון לא יפעל בחוסר סמכות.

172
00:28:15,620 --> 00:28:25,000
בעצם המנהג החוקתי הוא ניסיון לפעמים לבוא ולומר יש דברים שבית המשפט יכול לעשות גם אם לא ניתן לו סמכות לא ניתנה לו סמכות מפורשת.

173
00:28:25,000 --> 00:28:36,280
ושוב פעם כמו שאמרנו קודם לא רק שהוא יכול לעשות את זה גם אם לא ניתנה לו סמכות אלא שיכול לבוא אדם לבית המשפט ולטעון שאיזושהי פעולה של הממשלה של הכנסת.

174
00:28:36,360 --> 00:28:47,480
צריך לבטל אותה כי היא מנוגדת למנהג נראה שזה איזה שהוא קלף שמצוי רק בידיו של בית המשפט כי אם המשפט יפעל בניגוד למנהגים.

175
00:28:47,480 --> 00:28:54,660
אין גורם שיגיד לו שמה פלטה בניגוד למנהגים אנחנו מקבילים אותך מעכשיו ואילך אבל לעומת זאת.

176
00:28:55,140 --> 00:29:05,320
אם הכנסת יפעל בניגוד למנהגים הוא הנשיא אז יגיד שניה שניה אני מזהה פה מנהג אני עושה פעיל פה חשיבה מעמיקה וכו וכו ואני בא ועכשיו מנסח לך.

177
00:29:05,320 --> 00:29:17,260
לך את הכנסת לך הנשיא לך ראש הממשלה את כללי הפעולה אז באמת זאת שאלה מצוינת כי כמובן שאפשר לראות ולומר מה זאת אומרת שבית המשפט מבקר חוקי יסוד המנהג עד היום היה שלא מבקרים חוקי יסוד.

178
00:29:17,600 --> 00:29:30,320
למה ללכת רק לדיון בחוק יסוד הלאום בוא נחזור לפסק דין בנק המזרחי מאיפה הגיע הדבר הזה שבית המשפט יכול לבקר חקיקה של חוקים המנהג היה עד לפסק דין בנק המזרחי.

179
00:29:30,320 --> 00:29:39,300
שהגיע בית המשפט את הסמכות בוקר ערכיקה חקיקת יסוד תשובתו שלית המשפט אני בכלל לא עשית את זה על סמך מנהג.

180
00:29:39,480 --> 00:29:42,260
בחוקי זדמנו יש את זה על סמך חוקי היסוד.

181
00:29:42,420 --> 00:29:50,380
אבל גם אם עשית את זה סמך חוקי היסוד בוודאי בוודאי שהיה מנהג בעיה שלא רואים את חוקי היסוד כחוקה.

182
00:29:50,380 --> 00:30:05,640
עד לאותו שלב מה קרה שבית המשפט שינה את זה ולכן השאלה שלך היא נוגעת בשורש הדברים כי בעצם מעניקה לבית המשפט את האת היכולת לקבוע באיזה מקרים היא רוצה לשמור על סטטוס קוו מסוים,

183
00:30:05,640 --> 00:30:13,900
ובאיזה מקרים אפשר להשתמש בטענה הזאת שאנחנו שאנחנו בעצם רק שומרים על המנהג אפשר להשתמש בזה באופן מגמתי.

184
00:30:13,900 --> 00:30:21,880
ופה אנחנו מגיעים לשאלה גדולה בכלל איך אנחנו מזהים בכלל מנהג כן איך איך כלומר יש הרבה נגיד.

185
00:30:22,360 --> 00:30:28,420
כל החברי הכנסת לובשים חליפות האם מישהו אחד יום אחת שחר חליפה אם הוא יכול בכלל להיכנס למשכן.

186
00:30:28,660 --> 00:30:34,380
כן בדיוק עכשיו זה דוגמה נחמדה כי באמת יש כללים במשכן איך אפשר להיכנס למשכן הכנסת.

187
00:30:34,380 --> 00:30:46,060
במבחינה איזה לבוש מאפשר כניסה למשכן הכנסת עכשיו השאלה יכול להיות שיש משהו שעל פי הכללים אפשר להיכנס ולמרות זאת כמו שאתה שואל אבל המנהג הוא כזה.

188
00:30:46,100 --> 00:30:52,460
שמעבר לכללי הסף שלא מאפשרים באמת לחצות את הסף ולהיכנס למשכן.

189
00:30:52,700 --> 00:30:56,860
האם אפשר לבוא ולטעון רגע אבל יש מנהג שקובע משהו אחר.

190
00:30:56,860 --> 00:31:06,340
אז באמת כדאי כדאי להבין המונח הזה מנהג חוקתי שהוא מונח עמום והוא לא תמיד ברור באיזה קשרים משתמשים בו הוא בכלל נוצר בבריטניה.

191
00:31:06,660 --> 00:31:15,420
בבריטניה שבבריטניה כידוע אין חוקה וכשאין חוקה עכשיו צריך להבין מה כללי המשחק של השלטון.

192
00:31:15,660 --> 00:31:24,660
כי בסופו של דבר בניגוד לרושם שנוצר לפעמים בשיח החוקתי הצעיר במדינת ישראל שחוקה זה זכויות.

193
00:31:24,660 --> 00:31:28,460
הבסיס של חוקה זה כללי יסוד זה כללים מוסדים.

194
00:31:28,660 --> 00:31:36,220
מה זאת אומרת אתה מדברים על זה שיש דמוקרטיה פורמלית דמוקרטיה מהותית או בכלל מה המשמעותה של חוקה.

195
00:31:36,420 --> 00:31:46,740
יבוא השמרנים ויגידו חוקה אומר איך בוחרים נשיא מה התפקידים שלו איך בוחרים ראש ממשלה מתי הוא מכנס לממשלה וכל מיני דברים כאלה.

196
00:31:46,740 --> 00:32:02,540
ושיגידו לא חוקה זה סט של ערכים חוקה זה סוג של תנאי הערכי שלנו אז אז באמת חוקות בטח מודרניות אבל אפשר לראות את זה אפילו בחוקת ארצות הברית שהיא חוקה החוקה הוותיקה ביותר שעדיין בתוקף כבר מאות שנים.

197
00:32:03,020 --> 00:32:09,300
חוקה כוללת אפשר לומר שניים וחצי נושאים בסדר או שלושה נושאים עיקריים.

198
00:32:09,660 --> 00:32:13,920
חוקה כוללת וזה החלק המרכזי והבסיסי בחוק הזה חלק משטרי.

199
00:32:13,920 --> 00:32:24,760
החלק המשטרי או המוסדי כמו שקראתי לו קודם אלה הכללים שמטבעים את כללי המשחק של השלטון במדינה מה הסמכויות של כל אחד.

200
00:32:24,800 --> 00:32:33,980
מה איזונים בין הרשויות השונות במדינה כמו ארצות הברית שהיא בעצם פדרציה אז יהיו שם מה היחס בין השלטון.

201
00:32:33,980 --> 00:32:44,940
המרכזי הפדרלי לבין המדינות השונות תהיה שם ההתייחסות לסמכויות של הנשיא לסמכויות של הרשות המבצעת לסמכויות של הרשות המחוקקת.

202
00:32:45,060 --> 00:32:56,300
זה חלק המוסדי והוא החלק הבסיסי שחייב להיות בכל חוקה יש אגב עד היום בעולם חוקות שכוללות רק חלק מוסדי כמו לדוגמה באוסטרליה קנדה עד 1982.

203
00:32:56,520 --> 00:33:02,540
אבל בעשורים האחרונים ויש עדיין בבריטניה עדיין אין חוקה עד היום כידוע.

204
00:33:02,540 --> 00:33:13,560
אבל מאז מה שנקרא מהפכה את זכויות האדם וביתר דיוק מאז מאז מלחמת העולם השנייה זה תופעה שהלכה וצברה תאוצה.

205
00:33:13,900 --> 00:33:23,020
אז נכנסו לחוקות מלבד החלק המשטרי התווסף חלק זכויות של זכויות אדם של זכויות שעליהם החוקה מגנה.

206
00:33:23,020 --> 00:33:35,740
צריך לומר בארצות הברית זה היה עוד לפני זה בתוספת זה אמנם לא היה בחוקה מלכתחילה אבל אנחנו הזכרת קודם את הפדר ליסט זה ברור שזה זה דובר עוד לפני וזה נכנס בתיקונים הראשונים לחוקה אבל זה היה חריג.

207
00:33:35,920 --> 00:33:37,800
עד ל 120.

208
00:33:38,220 --> 00:33:46,560
כן אבל באמת אני לא מבין מה יש לכם השמרנים נגד זכויות אדם זה הדבר הכי טעמים בעולם זכות לכבוד זכות לקניין חופש ביטוי.

209
00:33:46,560 --> 00:34:00,820
מה רע בזכויות שכל פעם אני שומע שמורנים באים ומדברים לגדם כל כול אני לא יודע צריך לשאול את השמרנים אבל אבל הבעיה בזכויות לעומת לעומת החלק של הזכויות בחוקה לעומת החלק המשטרי המוסדי.

210
00:34:01,080 --> 00:34:06,840
הוא שיש הבדל מאוד מאוד גדול באיך בית משפט יכול לפרש אותה.

211
00:34:07,140 --> 00:34:15,100
אבל למה כל כך חשובה לך הבחנה בין החלק המוסדי שבעצם אומר איך מתקבל בחירות כמה ימים בין פיזור כנסת לבין בחירות.

212
00:34:15,100 --> 00:34:29,460
לבין החלק הזה של הזכויות אדם זכות לכבוד זכות לקניין חופש ביטוי כל הדברים האלה כלומר מה ההבדל בהתייחסות של בית משפט לשני החלקים אוקיי אז דבר ראשון אנחנו לא יכולים לנהל מערכת מערכת כללים בלי שיש כללים.

213
00:34:29,660 --> 00:34:40,380
צריכה להיות בשביל שתהיה יציבות צריך להיות מאוד מאוד ברור מה הסמכויות של כל אחד מגופי הממשל גופי השלטון ומה מותר להם לעשות ומה אסור להם לעשות.

214
00:34:40,380 --> 00:34:47,640
זה זה דבר אחד אבל מעבר לזה כשאנחנו מסתכלים על התחום המשטרי מדובר בכללים כללים זה משהו בינארי.

215
00:34:47,880 --> 00:35:02,000
או שמותר או שאסור התפקיד של בית משפט כשבאים אליו ואומרים לו שהאם הופער כלל מוסדי התחום התערבות שלו השיקול דעת שלו מצומצם זה לא שאין לו שיקול דעת אבל שיקול הדעת שלו מצומצם.

216
00:35:02,160 --> 00:35:09,840
נגיד ניקח דוגמה מישהו שנוסע במהירות של 150 למרות שמותי הסורק 120 זה כלל זה לא נכון דעת.

217
00:35:09,840 --> 00:35:25,600
אבל אם שוטר נמצא לידך בנתיב ורואה שאתה נוהג בהתנהגות פרועה עוד נוהג בצורה מסכנת שלום הציבור זה כבר על פי שיקול הדעת של השוטר הוא יגיד ואז גם לבית משפט יותר שיקול דעת להגיד.

218
00:35:25,760 --> 00:35:35,200
מה אתה שוטר באותו רגע נראה לי קמת לצד הלא נכון בבוקר היית קצת עצבני על כולם נתת 20 דוחות להתנהגות מופרעת באותו יום נראה לנו שאתה לא בדיוק במטווחה.

219
00:35:35,200 --> 00:35:47,000
ופה בית המשפט יהיה הרבה יותר עם סמכות והרבה יותר שיקול דעת לבוא ולהתערב בדוח השוטר נצטרך השאלה מה הכללים אומרים על בית המשפט מה הוא יכול ולא יכול לעשות.

220
00:35:47,060 --> 00:35:57,700
אבל דיברת קודם על שמרנים כאשר אנחנו מדברים על עיקרון שלטון החוק ואנחנו אומרים בית משפט התפקיד שלו הוא לאכוף חוק מתי שהחוק הוא מנוסח כסטנדרט ולא ככלל.

221
00:35:57,760 --> 00:36:00,400
ממילא יש הרבה יותר מקום לבית המשפט.

222
00:36:00,400 --> 00:36:13,820
נגיד תום לב הגינות התנהגות מופרעת הפרעה לשלום הציבור כן זה סייפי שסתום כשאנחנו מדברים על משפט פלילי או משפט אזרחי אבל כשאנחנו חוזרים לדבר על החוקה ודיברנו על ההבדל בין החלקים המוסדיים לחלקי הזכויות.

223
00:36:13,960 --> 00:36:21,140
הזכויות בהגדרה הם עקרונות הם לא הם סטנדרטים הם לא מנוסחים ככללים מוחלטים כי לעולם כל.

224
00:36:21,140 --> 00:36:33,460
אנחנו לא לא לא נלחצים מזה שחוק מסוים פוגע בזכויות לעולם חוקים יפגעו בזכויות הם כמעט תמיד יפגעו בחירות של מישהו כמקבילים הם קובעים התנהגות מה מותר לעשות ומה אסור לעשות.

225
00:36:33,880 --> 00:36:41,420
וולמרות שזה זכויות נפגעות זה בסדר כל עוד הפגיעה בזכויות היא על פי.

226
00:36:41,420 --> 00:36:55,460
על פי חוק בחוק עשות כבוד אדם וחירותו בחוק עשות חופש העיסוק כל עוד זה על פי פסקת פסקת ההגבלה הדבר הזה בסדר זאת אומרת יכולה להיות פגיעה בזכויות אם היא נעשית בחוק לתכלית ראויה במידה שאינה עולה על הנדרש.

227
00:36:55,620 --> 00:37:07,700
עכשיו אתה שואל למה למה זה מפריע לאנשים כי איך בית המשפט קובע מה זה במידה שאינה עולה על הנדרש איך הוא מחליט לעזן האם הפגיעה בחירות הייתה כזאת שהיא לא בסדר או כן בסדר.

228
00:37:07,700 --> 00:37:18,600
פה יש לבית משפט ובטח ובטח לבית משפט שהוא לא שמרני יש לו מתחם מאוד מאוד רחב הוא יכול להכניס כל מיני דוקטרינות תורה שבעל פה כאלה דוקטרינות שני אור.

229
00:37:18,620 --> 00:37:29,280
מנהג חוקתי דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי הוא ראינו השבוע בשידור חי שהשופטת חיות שואלת אולי אנחנו נקרא פה אל תוך החוק עוד דברים.

230
00:37:29,360 --> 00:37:37,160
פתאום מרחב שיקול הדעת של בית המשפט גדל בצורה דרמטית אחד הדברים שאני רוצה לספר ככה כסוציולוג חובב.

231
00:37:37,160 --> 00:37:43,920
זה השינוי שעוברים תלמידי שנה למשפטים מגיעים למשפטים הרבה מאוד תלמידים גם לשמאל וגם ימין.

232
00:37:44,120 --> 00:37:53,000
ואני חייב לומר שכולם מגיעים מתוך המקום שבו הם גדלו והעיתונות שאותה הם קראו אבל מה שקורה לשמאלים שם היא תופעה מאוד מעניינת בעיניי.

233
00:37:53,140 --> 00:38:01,040
כי מגיעים ובטוחים שבית המשפט העליון הוא מאוד מאוד מקצועי ומאוד אובייקטיבי והוא באמת פוסק על פי כל מיני כללים מאוד מאוד ברורים.

234
00:38:01,040 --> 00:38:12,500
ואם יקרה מקרה א' אתה תדע שפסיקת בית המשפט תהיה בית כמו איזה מין קשר לוגי ברור כזה ופתאום שמתחילים במשפט חוקתי מגלים דבר ראשון ש.

235
00:38:12,740 --> 00:38:19,540
אם קוראים לא יודעים שיקרה דווקא בית יכול שיקרה גימל דלד או היי על פי השופט היושב בדין הדבר השני.

236
00:38:19,580 --> 00:38:28,180
הדוקטרינות האלה של בית המשפט הם קולות הרבה מאוד הפעלה של שיקול דעת אישי והרבה מאוד שיקול דעת ערכי ולאו דווקא איזה משהו מקצועי.

237
00:38:28,180 --> 00:38:35,980
אני זוכר בשיחות מפקולטה שככה ניהלתי שמה שקורה לשמאלים שם זה משהו שהוא באמת מאוד מאוד מפחיד אותם ברגע הראשון.

238
00:38:36,320 --> 00:38:43,620
כן אבל עכשיו אם אנחנו חוזרים למה שאמרנו קודם אני לא בטוח שזה בהכרח בהגדרה דבר שלילי.

239
00:38:43,780 --> 00:38:55,020
שוב אני אני חושב שביקורת שיפוטית חוקתית כשאין לנו ויכוח על החוקה זה ניקח לדוגמה את הדיון בארצות הברית ששם אין ויכוח האם קיימת חוקה החוקה קיימת כן.

240
00:38:55,020 --> 00:39:03,140
האם עכשיו את המשפט לא יכול לבקר חוק חקיקה על סמך החוקה הוא יכול רק שצריכים להיות.

241
00:39:03,380 --> 00:39:14,260
שורה של איזונים מתי הוא יוכל לעשות את זה איזונים שלא קיימים בישראל כמו עדר זכות עמידה עדר שפיתות כן יש הרבה מאוד שאלות שבכלל לא יכולות להגיע.

242
00:39:14,360 --> 00:39:17,720
לבית המשפט שכאן הם יכולות להגיע בנושאים האלה.

243
00:39:17,720 --> 00:39:28,820
ואחרי וגם אחרי שבחנו את כל השאלה אם זה בכלל יעבור את הסף להיכנס לבית המשפט השאלה מה עם כלי העבודה של בית המשפט מה דוקטרינות שאיתם הוא עובד.

244
00:39:29,100 --> 00:39:39,740
אז בקשה של מנהג חוקתי איזה דוקטרינות הוא עובד על מנת לזהות מבין כל הפעולות שנעשו מאז כל המדינה ואולי אפילו לפני את הפעולות שיקבלו תוקף של משהו אחיף.

245
00:39:39,900 --> 00:39:47,060
קודם כל צריך להבין שבאמת לא כל כך עסק בשאלה של המנהג החוקתי עד לשנות האלפיים והסיבה לזה היא.

246
00:39:47,060 --> 00:39:56,740
שמנהג חוקתי הוא היא דוקטרינה שעוסקת כמו שאמרנו במשפט ציבורי ובמשפט ציבורי לפני שנות אלפיים אבל עד לעידן שלנו.

247
00:39:56,860 --> 00:40:09,400
אז לא כל כך יכלו להגיע עתירות כאלה בגלל שזכות העמידה הייתה מצומצמת ואילת השפיטות הייתה משמעותית יותר ולכן אילות הסף האלה מראש מנעו הרבה מהעתירות בנושאים האלה.

248
00:40:09,400 --> 00:40:22,920
אולי איזה עתירה אחת בבית המשפט הישן בעבר של איזשהו אסיר שטען שעל פי חוק יסוד הנשיא אי אפשר להסגיר אותו למדינה זרה בגלל שזה לא עבר אישור.

249
00:40:22,920 --> 00:40:35,560
הסכם ההסגרה בכנסת לא עבר אישור של הנשיא ונכנסו לאיזשהו דיון האם יש מנהג וכן צריך לעבור בנשיא לא צריך אבל באמת השאלות האלה התחילו רק בבית הנוכחי של בית המשפט.

250
00:40:35,560 --> 00:40:43,520
ובית המשפט שהוא רוצה לבחון האם קיים מנהג חוקתי אומר אני בוחן כמה קודם כל אני צריך לזהות האם קיים מנהג.

251
00:40:43,800 --> 00:40:53,600
מה זאת אומרת אם קיים מנהג אנחנו יכולים לנהל ויכוח בינינו כמו שהתנהל רק לאחרונה בוועדה לבחירת שופטים עכשיו כשבחרו בחברי הכנסת האוזר ומרק.

252
00:40:53,600 --> 00:41:05,680
התפתח דיון האם האם יש באמת מנהג כזה של הכנסת לבחור נציג אופוזיציה פתאום התחילו להתווכח כתבה באמת בחווה דעת היועצת המשפטית של הכנסת סגית אפק.

253
00:41:05,920 --> 00:41:16,760
חווה דעת שבכלל מעררת על העובדות האותרים באים ואומרים מאז ומבעשורים האחרונים הכנסת תמיד בוחרת נציג אופוזיציה עובדתית זה בכלל לא נכון אז קודם כל.

254
00:41:16,760 --> 00:41:27,080
השאלה הראשונה שצריך לענות עליה היא אם קיים מנהג אם קיים מ coraz זאת אומרת האם יש איזים התנהגות שחוזרת על עצמה שאנחנו יכולים בכלל להתחיל לדבר על מנהג.

255
00:41:27,180 --> 00:41:36,680
שאלה שנייה נניח שהיים כאז קיימים נגה השאלה השנייה היא האם המנהג הזה נהג מתודעה מחייבת זאת אומרת עד היום?

256
00:41:36,800 --> 00:41:45,960
לא נבחרה בכנסת הכנסת בוחרת את נשיא המדינה מעולם לא נבחרה אישה האם אפשר לבוא ולומר יש מנהג חוקתי במדינת ישראל.

257
00:41:45,960 --> 00:41:52,360
שאסור לבחור אישה לחיים כנשיאה כנשיאת מדינת ישראל.

258
00:41:52,360 --> 00:42:03,920
עובדה עד היום לא נבחרה אישה בכנסת לשמש כנשיאה אז באמת פה לא יהיה ויכוח עובדתי אבל הכנסת לא בחרה נשיאה אפשר לומר הנה.

259
00:42:03,920 --> 00:42:12,840
זה מנהגו שלא זה אנחנו צריכים לבחון השאלה השנייה היא האם היה תודעת האם הייתה תודעת חיוב זאת אומרת האם העובדה שזה לא קרה עד היום.

260
00:42:12,840 --> 00:42:20,460
נבעה מתודעה שהדבר שיש כלל שאומר לא לבחור אישה או שזה פשוט זה מה שיצא.

261
00:42:20,640 --> 00:42:32,580
המבחן השלישי הוא בעצם מאס אפשר להגיד ששני מבחנים הראשונים אפשר לתת את המסוציולוגים לאנשים שמנתחים חברה לאנשים עוסקים במדעי המדינה.

262
00:42:32,860 --> 00:42:36,040
אני לא מסכים עם זה עד הסוף אני אגיד למה.

263
00:42:36,040 --> 00:42:46,560
יכול אנחנו נראה שהמקרים שהגיעו לבית המשפט בישראל בשאלה אם קיים מנהגו חוקתי או לא היה ויכוח בין האותרים למשימים בשאלה האם קיים מנהג עובדתית.

264
00:42:46,840 --> 00:42:50,920
או האם הייתה קיימת תודעת חיוב זה לא תמיד כזה מובן מאליו.

265
00:42:51,000 --> 00:43:01,120
זה הרבה יותר אובייקטיבי מהמבחן השלישי שעוד לא הזכרנו שבו אומר בית המשפט החליט אם לדעתו המנהג הזה ראוי כן אבל ושם זה לגמרי פתוח לבית המשפט.

266
00:43:01,120 --> 00:43:09,380
זה זה מבחן שבפסיקה השופטת בייניש ומי שפיתח את זה מאוד היה שופט הנדל שהוא אפילו אמר.

267
00:43:09,460 --> 00:43:20,540
אני אפילו יכול לבטר קצת על הדרישה של המבחן הראשון אתם יודעים מה אני לא חייב להראות שבאמת הייתה כזאת היה כזה מנהג ושאת תודעת חיוב כל עוד הוא ראוי שזה בעצם אומר.

268
00:43:20,540 --> 00:43:28,260
אני בסך הכל יעשה מה שאני רוצה ואני אגיד שיש פה דוקטרינה מכובדת ומוכרת שנקראת מנהג חוקתי לא וגם דוקטרינה מקבילית כלומר ככל.

269
00:43:28,260 --> 00:43:41,740
שיותר חשוב שאני אכיר במנהג הזה מבחינה ערכית ככה אני אבטר על עצמי אותו מנהג שזה נשמע זוי ומאופרח כאילו מי חשב על הדבר הזה אז באמת השופט הנדל מציע את זה בפסק דין מה שנקרא פסק דין אווירם.

270
00:43:41,780 --> 00:43:49,900
לעניין הוועדה לבחירת שופטים שהתכנסה בתקופתה של הילד שקד שמה שהיה שם מה שהיו שני נציגים של הכנסת.

271
00:43:49,900 --> 00:44:01,260
נציג אחד של הכנסת היה מטעם ישראל ביתנו וכשהוא נבחר לכנסת הוא היה באופוזיציה וכשהגיע הזמן לבחור שופטים לבית המשפט העליון ישראל ביתנו באותו זמן כבר נכנסה לממשלה.

272
00:44:01,440 --> 00:44:07,900
ולכן הגיעו העותרים וטענו רגע תעצרו את העבודה צריך להיות נציג אופוזיציה.

273
00:44:07,900 --> 00:44:22,720
בשופט הנדל וקודם כל הטירה הזאת בכלל נדחתה מסיבות אחרות הוא בא ואמר להם שהטירה הוגשה משום משהו בגלל שיהוי הגישו את זה רגע אחרון לפני שאתה צריך לבחור שופטים לבית המשפט העליון שהוא כבר היה כמה שנים בוועדה.

274
00:44:22,760 --> 00:44:31,400
ולכן אנחנו נכנסים פה אולי נזכיר פה איזה בעיה אחרת כן בבית המשפט בישראל שזאת בעיית אמרות האגב כן האוביטר.

275
00:44:31,400 --> 00:44:39,000
פסק דין הוא יכול לשמש גם כן כתקדים מחייב בית המשפט קובע משהו בפסק דין יש הבדל בין מה שהוא קובע.

276
00:44:39,140 --> 00:44:52,440
הקביעות המשפטיות שהוא קבע לבין כל מיני אמרות אגב כן שנמצאות בפסק הדין שופטי ישראל אוהבים לכתוב לכתוב ארוך ולכן יכול להיות בפסק דין המון המון אמרות אגב.

277
00:44:52,440 --> 00:45:01,940
היו אנשים בעבר שגם עשו בזה שימוש לדוגמה שופט ברק הכותב איזה שהיא אמרת אגב ודעת מיעוט פסק דין אחרי עוד כמה שנים רק כותב כפי שכבר כתבתי.

278
00:45:01,980 --> 00:45:11,060
מפנה לפסק הדין למשהו שנאמר בי בכלל באמרת אגב מהלך השנים אמרות אגב האלה עלולים לקבל נופח של פסק דין מחייב למרות.

279
00:45:11,120 --> 00:45:15,000
שמכיוון שהם היו רק אמרת אגב אז כשמנאמרו בפסק דין מלכתחילה.

280
00:45:15,000 --> 00:45:23,080
אף אחד לא התווכח עותרים לא טענו בכלל לא טענו נגד זה אפשר לתת דוגמה שאני חושב שהיום היא קצת יותר ידועה לציבור.

281
00:45:23,120 --> 00:45:33,000
פסק דין מה שנקרא הלכת דרי פנחסי שהפציע לעולמנו לפני כמה זמן ובשאלה האם כן זה פסק הדין שבו השופט ברק.

282
00:45:33,020 --> 00:45:39,520
בעצם חייבת רבין לפטר דרי ואת פנחסי בגלל שהוגש נגדם כתב אישום.

283
00:45:39,520 --> 00:45:48,360
פסק הדין דרי שמוצג בתור המקור לזה שהיועמש עמדתו מחייבת את הממשלה והוא זה שיקבע איך הממשלה תיוצג.

284
00:45:48,440 --> 00:45:57,240
ואם הוא לא מסכים עם העמדה של השר תוצג עמדת היועמש ולא עמדת השר כל מיני רעיונות עיוויים שקיימים בשיטת המשפט שלנו במדינת ישראל.

285
00:45:57,240 --> 00:46:06,640
הם התחילו כאמרת אגב בפסיקה שבעצם מה שהיה שם בכלל אחד העותרים אמר אני בכלל לא מבין איך היועץ המשפטי הממשלה מייצג.

286
00:46:06,640 --> 00:46:15,600
גם את ראש הממשלה שעמדתו היא שהוא רוצה להשאיר את האנשים האלה בתור שרים וגם מייצג את עצמו ומביא עמדה הפוכה.

287
00:46:15,680 --> 00:46:24,000
למה כי יש כלל של השקעת אורחי הדין שאומר שאסור לאורך דין לייצג שני בעלי דין שהעמדה שלהם שונה באותו הליך.

288
00:46:24,080 --> 00:46:31,720
ממש כותב השופט ברק בסוף פסק הדין בשולי הדברים אני אתייחס גם כן לנושא הזה וכותב קצת.

289
00:46:31,720 --> 00:46:37,320
ואומר אנחנו לא נראה בהם שתי עמדות שונות אלא בעצם היועץ המשפטי הממשלה מייצג את עצמו.

290
00:46:37,240 --> 00:46:43,200
אני רוצה להבהיר שאם אנחנו מדברים פה בכלל בשפה משפטית ומנסים להבין מה המשפט.

291
00:46:43,520 --> 00:46:56,300
אז משהו שנכתב על ידי שופט שהוא לא נצטרך בשביל להגיע לתוצאה משפטית הוא אוביטר ומעמד של אוביטר זה מעמד בדיוק כמו שעכשיו דפנה ברק ערב תכתוב מאמר בידיעות.

292
00:46:56,300 --> 00:47:05,900
בתור דעות זה אותו דבר או כמו שהיא תכתוב את זה בספר המקצועי שהיא מוציאה פעם בכמה שנים או שארון ברקי כתוב את בספר המקצועי שהוא מוציא.

293
00:47:06,040 --> 00:47:11,800
זאת אומרת הם לא כותבים את זה כשופטים לכאורה אלה משותפים את זה כדעתם.

294
00:47:12,220 --> 00:47:21,940
דעתו של שופט אבל לא דעה מחייבת זה באמת מה המעמד של האוביטר הוא מורכב אבל ובאמת מבחינת תורת משפטית ומבחינת הכללים.

295
00:47:21,940 --> 00:47:32,620
הדבר הזה הוא לא משמש כמשהו מחייב וכמו שאמרתי קודם זה גם לא במקרה אם השופט ברק כותב ואני מצטט בשולי הדברים כן אני גם מתייחס לדבר הזה.

296
00:47:32,620 --> 00:47:46,900
ואף אחד אחר לא מתייחס לזה ולא מתנהל על זה הדיון הריקוחו של בית המשפט אמור להיות בזה שמנהל דיון סדור והדיון הזה בבית משפט יש שני צדדים אחרי ששמעו את הטענות של האותרים והיו משיבים ואז בית המשפט מגיע למסקנה.

297
00:47:46,900 --> 00:47:56,180
עכשיו אם יש לנו איזה משהו כזה שמופיע בשולי הדברים שאף אחד לא מתייחס אליו ואחר כך עוד מגדילים לעשות ובאים ואומרים בדיעבד.

298
00:47:56,320 --> 00:48:04,720
זה משהו שנקבע בהרכב מורחב של חמישה שופטים שבסך הכל מדובר באיזה שהיא אמרת אגב שנאמרה ככה בשולי הדברים.

299
00:48:04,840 --> 00:48:16,400
כל הנושא הזה היה אמרת אגב על אמרת אגב וכן זה גם כדי לשמור על בית המשפט מוקד בנושא אחד ובשניים או בנושאים שצריכים שנצטרכים לקבלת אחרה באותו נושא.

300
00:48:16,400 --> 00:48:23,380
מי שיגיש תביעה או יגיש לנקדות תביעה יראה שבקדה משפט השופט מנסה כמה שיותר לומר אוקיי על 1 2 3 4.

301
00:48:23,420 --> 00:48:32,580
כולם מסכימים בוא נקבע את זה כעובדות שלא דנים עליהם ולא מביאים עדים עליהם בוא נדבר על הנושא החמישי כי הוא באמת מה שצריך פה אחרא למה הוא לא דן ב1234.

302
00:48:32,640 --> 00:48:41,100
ומשקיע שם גם זמן וגם מאמץ ושיקול דעת וכותב על זה גם את הפסק דין כי יש רצון למקד את זה משפט רק בשאלות שהכי נצטרכות.

303
00:48:41,100 --> 00:48:52,620
בדיוק מה שקשה לעקוב אחרי שיחה עם הרבה מאוד נושאים גם קשה לשופט לפסוק פסק דין אם יש יותר מדי נושאים שיש לי מחלוקת והמטרה היא למקד על מנת להגיע לתוצאה על סיימת סכסוך ולעבור הדבר הבא.

304
00:48:53,240 --> 00:49:04,820
נכון אז אם אנחנו נחזור לנושא שלנו אז בעצם המבחנים האלה שבית המשפט בנה אולי לא עמדנו מספיק אז היו היו מבחנים שהם לכאורה יותר אובייקטיביים.

305
00:49:04,820 --> 00:49:16,120
בשביל לבדוק בכלל אם קיים מנהג כן או לא אבל יש מבחן השלישי שבית המשפט חידש איזה מבחן שבעצם בא ואומר ובא במופע הקיצוני שלו אצל השופט אינדל.

306
00:49:16,220 --> 00:49:27,180
שבא ואומר כן יכול להיות שבית המשפט יחייב יקווה שיש מנהג כזה שמחייב מינוי של נציג אופוזיציה לוועדה לבחירת שופטים.

307
00:49:27,180 --> 00:49:37,260
למרות שאפילו לא כל כך ברור שקיים כזה מנהג כן אבל בגלל שאני חושב שזה ראוי ואני חושב שזה דבר מאוד מאוד חשוב.

308
00:49:37,320 --> 00:49:48,700
שיהיה נציג אופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים כשכמובן זה נושא שיש לשופטים את המשפט העליון איזה נגיעה מסוימת לגביו וזה כבר בעיה אחרת.

309
00:49:48,700 --> 00:50:04,960
הוא יכול לומר מעכשיו אנחנו נכיר נזהה מנהג חוק עתיק הזה נכיר בו ומכאן ועלה לא רק שאנחנו נקבע כלל שמחייב את הכנסת לבחור נציג אופוזיציה בניגוד מוחלט אגב למה שנקבע בזמן שקבעו את הכלל.

310
00:50:04,940 --> 00:50:12,680
דנו בשאלה אם זה כולל נציג אופוזיציה והחליטו שלא לא רוצים לקבוע נציג אופוזיציה בסוף שנות ה-80 בעצם כשנקבע חוק יסוד השפיטה.

311
00:50:12,680 --> 00:50:22,940
היו דיונים אני לא זוכר את השנה המדויקת אבל היו שם דיונים מציגה את החוק במליאה בכנסת לפני שמצביעים שולמית אלוני מציגים את החוק ואומרים.

312
00:50:23,080 --> 00:50:32,140
שהחליטו ובדיונים בוועדה ואמרים במפורש החלטנו לא לקבוע נציג אופוזיציה ונציג קואליציה בשופט הנדל.

313
00:50:32,220 --> 00:50:37,840
עכשיו שעברו 30 שנים ואומר אבל רגע בוא נסתכל מה שהחוק חוקק.

314
00:50:37,840 --> 00:50:52,840
גם אם אין לנו בדיוק באמת אפשר להצביע על מנהג עדיין אנחנו אומרים שמכאן והבא אם אתם לא תבחרו נציג אופוזיציה אתם תהיו בבעיה חמורה דבר זה ממש מזכיר לי את הדיונים שלך חוק יסוד הכבוד אדם וחירותו.

315
00:50:53,060 --> 00:51:04,240
שהוא במפורש בדיונים לא כלל את המילה שוויון וממש לא רצו שמילה שוויון תהיה בפנים בזה בתיותות ומחכו את זה ובאמת הצביעו על זה באופן מפורש בוועדה בכנסת.

316
00:51:04,240 --> 00:51:11,280
ואז אתה אומר לא אבל אי אפשר להתייחס לכל הדיונים האלה של בכנסת זה לא חלק מהחוק יסוד.

317
00:51:11,360 --> 00:51:18,480
אבל ברור שראוי שחלק מקרונות הסוד של השיטה המשפטית זה שוויון נקרא את זה פנימה לתוך החוק יסוד.

318
00:51:18,560 --> 00:51:24,960
אז בטח משפט באמת עשה את זה באיזה שהוא תהליך שהוא אמר בהתחלה יש לנו פגיעה חוק מגן על פגיעה בכבוד.

319
00:51:25,020 --> 00:51:33,800
יש פגיעה בשוויון שהוא מגיע עד לכדי פגיעה בכבוד ואנחנו נגן עליו אחר כך עוד רחיבו את זה קצת עכשיו אני אני אומר שוב פעם.

320
00:51:33,800 --> 00:51:42,480
העובדה שקיימת ביקורת שיפוטית זה כלי מאוד חשוב במערכת שלטונית אפשר להיות באת זה אפשר לנגד זה.

321
00:51:42,640 --> 00:51:52,920
אני אני באופן אישי אני באת ביקורת שיפוטית אני חושב שבשביל שתהיה ביקורת שיפוטית צריך שהמנגנון בחירת השופטים יהיה שונה מאיך שהוא מתנהל פה.

322
00:51:53,000 --> 00:51:59,800
אבל יש בעיה עקרונית עם זה שיש לנו שופטים שבעצם אומרים אנחנו.

323
00:51:59,800 --> 00:52:11,160
לא כפופים בעצם לשלטון החוק אנחנו אנחנו יכולים במגוון טכניקות לקרוא לתוך החוק דברים למחוק מתוך החוק דברים ובעצם לייצר.

324
00:52:11,240 --> 00:52:24,640
בניגוד לעיקרון הפרדת הרשויות שבא ואומר הכנסת היא זאת שקובעת את הכללים הרשות המבצעת מיישמת אותם בבית משפט יכול לבקר אותם בעצם הופכים את בית המשפט לזה שגם קובעת הכללים.

325
00:52:24,640 --> 00:52:34,240
ועכשיו יותר מזה לא רק שהוא קובע את הכללים הוא גם אומר יש בעצם לפי בית המשפט כלל אחד במדינת ישראל כלל כלל משחק אחד.

326
00:52:34,320 --> 00:52:46,960
כלל המשחק הזה אומר שהשופט קובע כן הכלל משתנה אין זה לא אומר מה עושים אנחנו לא יודעים יכול להיות שלפעמים תצטרך לבחור נציג אופוזיציה לפעמים לא תלוי מי באופוזיציה תלוי מי בוחר.

327
00:52:47,000 --> 00:52:52,640
הכלל בעצם משתנה אז אחד זה פוגע בעיקרון הפרדת הרשויות כאילו בית המשפט הזה שאמר לעשות את זה.

328
00:52:52,640 --> 00:53:01,340
2 זה פוגע בעקרונות דמוקרטים בסיסיים של אחרת רוב ובעקרונות של שהפרלמנט קובע את הכללים.

329
00:53:01,400 --> 00:53:09,960
עכשיו הוא קובע את הכללים לא יכול להיות שתבוא ותגידי שמה אתה כפוף למשהו שנקבע פעם למה הוא נקבע לא יודע מסיבות טובות מסיבות רעות.

330
00:53:09,960 --> 00:53:22,080
כלומר אני אעביר זאת אומרת נגיד שאנחנו מכירים בזה מנהיג חוקתי זה בעצם לא מאפשר לעם לשלוט כי העם בעצם יוצג על ידי הפרלמנט על ידי הכנסת ואם הכנסת תגיד אני רוצה להתנהג למנהיג חוקתי.

331
00:53:22,080 --> 00:53:35,080
אז אם המנהיג החוקתי הוא יותר חזק מאשר חוקי יסוד זה שולל את הריבונות בעצם העם ובאמת במופעים הקיצוניים יש אנשים שמציעים את הרעיון רעיון העיוויים הזה השופטים במדינת ישראל.

332
00:53:35,240 --> 00:53:48,440
עם כל הביקורת הרבה שיש להם הבינו את הבעייתיות בזה ולכן רוב השופטים כן אמרנו קודם שהיו שופטים שהציעו דוקטרינות חריגות כמו שופט אינדלו שופטת ביניש רוב השופטים הקפידו לומר.

333
00:53:48,440 --> 00:53:58,080
גם כשיש מנהיג חוקתי הוא לא יכול לגבור על חוק רוב השופטים הקפידו לומר את זה הקפידו בהבחנה הזאת אבל אז הגיע שופט כמו שופט אינדלו.

334
00:53:58,360 --> 00:54:10,360
ומה הוא אמר לנו כן המנהיג החוקתי לא יכול לגבור על חוק אבל אני זה שמחליט מה הפרשנות של החוק אז אני יכול להחליט האם החוק פה סותר את חוק היסוד.

335
00:54:10,360 --> 00:54:21,720
דעתי אני יכול לתת פרשנות לחוק ופה אנחנו נכנסים לדיון אחר על הבעייתיות באופן שבו שופטים בבית המשפט בישראל מה שנקרא הפרשנות התכליתית.

336
00:54:21,860 --> 00:54:29,000
ועוד כל מיני דוקטרינות פרשניות וכל מיני טכניקות פרשניות שמאפשרות להם לקרוא את החוק צורה שרחוקה.

337
00:54:29,000 --> 00:54:43,200
מכוונת המחוקק או בטח ובטח מהכוונה של קורס אוויר שנאמן להבנת הנקרא כן אבל על כל הדברים אני חושב שנזמין אותך ככה פעם נוספת אבל באמת אנחנו מסיים פה בנימה די אופטימית כי המגמה שהנדלוביל.

338
00:54:43,320 --> 00:54:55,460
יחסית נבלמה בסופו של דבר היה פסק די נוסף אחרי פסק דין אווירם שבדי בלם את המגמה ואנחנו אולי גם בזכות המחקר שלכם צפויים לראות פחות ופחות את המנהיג החוקתי כזה אס וג'וקה.

339
00:54:55,460 --> 00:55:06,580
נכון באמת בית המשפט היום לקח איזה שהוא צעד אחורה מדבר על הבעייתיות בדוקטרינה הזאת הפגיעה שלה בעיקרון הפרדת הרשויות בעיקרון שלטון החוק הוא בעצם אומר חברה לא להתבלבל.

340
00:55:06,620 --> 00:55:13,160
גם אם יש דבר כזה מנהיג חוקתי אפילו ביש מדינה אחת אולי בקנדה שאפשר לבוא ולומר.

341
00:55:13,240 --> 00:55:19,360
כן בית המשפט יכול לומר איפה הוא מנהיג חוקתי אבל זה לא מאפשר לבית המשפט לחוף את המנהיג החוקתי.

342
00:55:19,360 --> 00:55:28,980
ואומר בית המשפט בצורה מאוד מאוד חדה צריך להבחין בין השאלה אם קיים מנהיג חוקתי לבין השאלה אם בית המשפט יכול לחוף אותו ואומרים השופטים אחד.

343
00:55:29,080 --> 00:55:40,380
לא יכול להיות מנהיג חוקתי שהוא סותר חוק ובטח ובטח שאפשר לפנות את בית המשפט ולצפות ממנו שיחוף מנהיגים חוקתיים אז בסך הכל צריך להגיד כמו שסיימנו פה בנייר.

344
00:55:40,380 --> 00:55:49,240
כך ראוי לנוגה שופטים בסך הכל נהגו נכון פה חשוב שהקו הזה יישמר ובעצם לא יתאפשר פה איזה מין.

345
00:55:49,380 --> 00:56:00,800
צ'ק פתוח שיאפשר לאותרים ולבית המשפט לייצר כללים חדשים ולבקר את הרשויות הממשלה והכנסת כאשר זה לא מתאים למישהו במדינת ישראל.

346
00:56:00,800 --> 00:56:10,280
אז ככה באמת לקראת סיום הייתי שמח לקבל מחם לצאת קריאה סרט שיר פודקאסט מה שבא לך אני בינתיים אתן לך קצת זמן לחשוב הייתי שמח מאוד.

347
00:56:10,540 --> 00:56:18,380
להמליץ למאזינים שלנו על פודקאסט מעולה שנקרא מה שלא סיפרה לי הגננת עם עקיבא וויטקין וארונס שהם עוברים.

348
00:56:18,500 --> 00:56:24,400
על התנ״ך גם על החומש אבל עכשיו הם כבר מגיעים ככה לנביאים מוקדמים.

349
00:56:24,400 --> 00:56:36,300
הם מספרים לנו הרבה מאוד סיפורים מאוד מעניינים מתוך התנ״ך שיכולים לעניין כל מי שהספר הזה קרוב לליבו אבל באמת גם מי שלא אחד הפרקים המעניינים שזנתי להם ושמעתי היה שהם בעצם שואלים,

350
00:56:36,340 --> 00:56:43,920
איך זה יכול להיות שאבותינו היו נשואים למספר נשים גדול אברהם אבינו היה לו הרבה מאוד נשים וגם ליעקב.

351
00:56:43,920 --> 00:56:56,220
ואנחנו בעצם לא מבינים איך זה קורה שלכאורה אנחנו הולכים ללכת להוראות של התנ״ך אבל בתנ״ך יש הרבה מאוד נשים ואילו אצלנו רבנו גרשם החליט שכמובן יש חרם על מי שמתחתן יותר מישה אחת.

352
00:56:56,520 --> 00:57:04,260
אולי בגלל המעצרות שזה יכול לעשות אם מתחתנים כמה נשים מבחינת השלום בית אבל עושים איזה ניתוח מאוד מעניין.

353
00:57:04,260 --> 00:57:16,600
בצורת הפשט של התנ״ך ושווה מאוד להבין הפותקסטיונים כן אז אני באמת נצלת ההזדמנות להמליץ לאנשים על הספר הליברליזם בישראל תולדותיו בעיותיו ועתידותיו שזה ספר חדש של מני מארטנר.

354
00:57:16,860 --> 00:57:26,540
שיצא בשנה האחרונה בספר הוא מתאר גם את הבעייתיות במערכת המשפט איך שהיא מפרשת מה זה ליברליזם בשנים האחרונות.

355
00:57:26,540 --> 00:57:38,660
אבל מעבר לזה הוא מדבר בעיקר על החשיבות והתפיסה של התרבות דווקא במערכת שלטונית ובמדינה ובעצם מדגיש שקיים פער.

356
00:57:38,780 --> 00:57:48,340
בין מערכת משפט לבין תרבות פער שלפעמים מטשטשים אותו וממילא משם אנחנו מגיעים לדמוקרטיה מהותית כי אם המשפט הוא גם התרבות.

357
00:57:48,740 --> 00:57:52,600
אז אנחנו נמצאים בעולם שמנסה לכפות תרבויות.

358
00:57:52,600 --> 00:58:01,660
ספר מעניין מונציקה אני מבין אותך זאת אומרת אם אני רואה את החוק כמוסר או את המערכת השלטונית בתור.

359
00:58:01,780 --> 00:58:13,580
איזה משהו שהוא יותר מאשר מערכת שמסדירה את כללי החיים שלנו אז כשבחר נגיד ראש ממשלה שאני לא הולך להתחבר עליו אז אני עוזב את הארץ אני עוזב את הכללים המערכת כל כך מייצגת אותי ברמה הנפשית.

360
00:58:13,620 --> 00:58:17,260
שלום במדינה שבה יש ככה וככה נעים.

361
00:58:17,260 --> 00:58:29,460
כן מעבר לזה זה גם השאלה את כמה המדינה פוגעת בחירות ומתערבת בחיים של כל בן אדם ומתי שיש לנו מערכת משפט שהיא סוגרת על האזרח.

362
00:58:29,500 --> 00:58:40,580
מנסה לקבוע את ערכיו ואוכפת ערכים ממילא הדבר הזה זה לא רק שיש לך איזה פגיעה ברגשות זה אמיתי במקרים קיצוניים,

363
00:58:40,580 --> 00:58:48,860
ירדפו אותך בגלל שהערכים שלך לא מתאימים לערכים של של השלטון אבל זה בהזדמנות תודה רבה תודה לך ותודה למאזינים.

364
00:58:48,860 --> 00:59:08,680
נהנתם מהרעיון הצטרפו כמנויים בהוראת קבע בקישור שבתחתית הפרק ותקבלו את הפרקים המלאים לפני כולם שיעורי זום שאני מעביר פעם בשבוע על פילוסופיה פוליטית כלכלה ואסטרטגיה ופרקים נוספים שלא מפורסמים לציבור הרחב במיוחד בשבילכם המנויים נתראה בפרק הבא.